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El derecho de distribución “digital” en los videojuegos

Imagen cedida por Dekuwa. Flickr

Imagen cedida por Dekuwa. Flickr

El pasado 3 de julio de 2012 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictaba una sentencia en la que se declaraba el agotamiento del derecho a la “distribución digital” a través de Internet con la primera venta, de manera que el titular de los derechos de explotación de un programa de ordenador perdía el control sobre el mismo una vez éste hubiese sido puesto en circulación. Sin duda, este concepto, el de distribución digital, casa mal con nuestra legislación si tenemos en cuenta que, por lo general, desde el punto de vista jurídico, se venía entendiendo que la distribución lleva aparejada la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra en un soporte tangible, circunstancia que no ocurre en el entorno digital.

La consecuencia de que el TJUE reconozca el agotamiento del derecho de distribución a los programas de ordenador disponibles a través de Internet es evidente: el primer adquiriente de la licencia de software podrá revenderla independientemente de que en los términos de uso aceptados por aquél se contemple que la licencia no es transmisible.

Sin embargo, en nuestra legislación el artículo 19 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (Ley de Propiedad Intelectual), a raíz de su reforma por la Ley 23/2006, de 7 julio, señala con especial énfasis el requisito del soporte tangible. Y es que, a efectos de poder hablar de distribución, resulta necesaria la incorporación de la obra en un soporte físico, de forma que todos aquellos modos de explotación que no permiten la incorporación física de la obra a un soporte material no pueden ser considerados como actos distribución en sentido estricto.

En este sentido, tradicionalmente, se venía entendiendo que la distribución se llevaba a cabo cuando ésta se realizaba en soporte tangible (v.g. CD-ROM, DVD, etc.) pero no cuando se realizaba una descarga de una obra a través de Internet, lo que era considerado un acto de comunicación pública (art. 20 de la Ley de Propiedad Intelectual), aunque se efectuase una reproducción provisional de la obra o parte de ella (v.g. streaming con su almacenamiento en buffer).

Para cambiar esta concepción que hasta ahora se tenía, el TJUE afirma que la copia del programa de ordenador puesta a disposición del adquiriente de la licencia mediante la descarga del sitio web o mediante un soporte material, es indiferente, pudiendo hablarse de distribución cuando se produce la puesta en circulación de la obra por cualquier medio y bajo cualquier forma.

En concreto, lo que viene a señalar la Sentencia del TJUE es que no hay una comunicación pública de la obra a través de Internet, sino una modalidad de transmisión “en línea” de una copia de la obra, siendo un equivalente funcional a la entrega de un soporte material tangible (aunque el soporte tangible sea propiedad del licenciatario). Es decir, tal y como afirma el Abogado General alegando el caso Peek & Coppenburg, la existencia de una transferencia del derecho de propiedad sobre una copia de la obra transforma el acto de comunicación pública en un acto de distribución con independencia de que el medio utilizado sea Internet.

A mayor abundamiento, el TJUE precisa que “limitar la aplicación del principio de agotamiento de distribución, únicamente a las copias de programas de ordenador vendidas en su soporte material permitiría al titular de los derechos de autor controlar la reventa de las copias descargadas de Internet y exigir, en cada reventa, una nueva remuneración, siendo así que la primera venta de la copia de que se trate ya habría permitido al titular obtener una remuneración apropiada”.

Íntimamente vinculado con lo anterior, el sector de los videojuegos no ha tardado en pronunciarse al respecto. En concreto, el sitio web gamasustra.com se planteó algunas cuestiones interesantes como pudieran ser, a saber:

(i) ¿El agotamiento del derecho de distribución se aplicaría también a los contenidos descargables adicionales (conocidos como DLCs), que en ocasiones amplían la “vida” del videojuego pero que depende de él? Cabe precisar que el TJUE, declara que sobre las correcciones (patches) o actualizaciones del software (updates) también hay un agotamiento del derecho de distribución siempre que el mantenimiento fuese incluido en la licencia. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que el TJUE se centra en funcionalidades del software, y no en nuevos contenidos.

(ii) ¿Qué ocurre cuando no hay una compraventa de una licencia de uso sobre un videojuego (v.g. modelo freemium), o el licenciatario, que ha adquirido una licencia bajo suscripción con pago mensual, decide revender la licencia antes de abonar la primera cantidad? En este sentido, la cuestión radica en si el agotamiento de derecho de distribución contemplado en el artículo 4.2 de la Directiva 2009/24, y ahora aplicado a la “distribución” a través de Internet se aplica sobre los videojuegos bajo dichos modelos de distribución.

En cualquier caso, aunque sí es verdad que esta nueva Sentencia esclarece cuestiones controvertidas sobre la conocida, en términos de mercado, distribución digital; es probable que llegue algo tarde. Recientemente, recibíamos la noticia de que Sony adquiría Gaikai para ofrecer un servicio de videojuegos en streaming (de difícil aplicación en nuestro país debido al escaso desarrollo de nuestra infraestructura de telecomunicaciones y la inexistencia de servidores para poder prestarlo), que ofrecerá, al usuario, un acceso a un servidor sin que se produzca descarga del producto. En este caso, si dicho servicio se implantase, se consideraría, con toda probabilidad, como un servicio en línea (Considerando de la Directiva 2001/29) que realiza un acto de comunicación pública, y por tanto, serían conforme a Derecho las licencias no transmisibles, puesto que no sería aplicable el agotamiento del derecho de distribución.

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¿Dónde están las inversiones en fibra óptica?

El par de cobre sigue siendo el competidor de la fibra óptica debido a la crisis económica. Mientras que unos dudan de su potencial, otros afirman ser la próxima generación en telecomunicaciones. Los posibles inversores más que un beneficio tecnológico, buscan la manera de ejercer su influencia en Internet, amenazando la neutralidad de la red. Una búsqueda por el inversor óptimo…

 

Fuente: fhisa (flickr)

Fuente: fhisa (flickr)

Es bien conocido por todos, que nos encontramos en plena crisis económica, la dinámica de gasto se convierte en ahorro, y en definitiva, se reducen las inversiones. Por lo cual, y ahora más que nunca, la rentabilidad de las inversiones ha de rozar una fiabilidad casi al 100% y de una gran rentabilidad.

El panorama actual de competitividad por Internet y las telecomunicaciones, no se traduce en nuevos negocios, sino en ofrecer al usuario final, el producto (Internet) a un coste menor. Si bien los operadores alternativos (aquellos que no tienen poder significativo de mercado, es decir, todos menos Telefónica) han optado por explotar la oferta MARCO (Oferta de Referencia del Servicio Mayorista de Acceso a Registros y Conductos), no para adaptar su fibra óptica, sino para realizar otro tipo de actividades, distintas del fin de la oferta.

En cuanto a la oferta NEBA (Nuevo servicio Ethernet de Banda Ancha) parece ofrecer nuevos servicios como la telefonía Voip, y parece otorgar una mayor discrecionalidad a los operadores alternativos para ofrecer un mayor ancho de banda a los usuarios finales.

Con todo y con nada, parece que ambas ofertas no incentivan la inversión de la fibra óptica, ya que existen instrumentos técnicos necesarios para aumentar el ancho de banda sobre el par de cobre.

No es de extrañar que Cesar Alierta, presidente de Telefónica, haya admitido conversaciones con Google para contribuir a financiar sus redes, lo cual es bastante alarmante, pues veremos si en caso de que opte por esta opción, pueda poner en peligro la neutralidad de la red, lo cual generará debate.

No culpo a los operadores alternativos de que no inviertan en redes de nueva generación (ya que la culpable es de la crisis económica en la que estamos), ni tampoco a Telefónica por elegir como co-inversor para las redes de nueva generación a una de las empresas que más pueda amenazar la neutralidad de la red, pues parece ser, que es la única vía de inversión dadas las circunstancias económicas.

Para saber con exactitud, quién es el idóneo para esta nueva inversión, hay que analizar en primer lugar la diferencia que supone el ancho de banda y la velocidad de transmisión, en términos generales.

Así pues, por tener 30 megas de ancho de banda, no vamos a tener mayor velocidad, pero sí vamos a tener la posibilidad de recibir mayor cantidad de información en el mismo tiempo (ideal entonces para vídeo, software…) pero no notaremos ninguna diferencia entre 1 mega y 30, para por ejemplo, el momento que abrimos el explorador y el momento en que recibimos la información en nuestro ordenador, ya que la velocidad es la misma.

Es en este momento donde hemos de comprar el par de cobre y la fibra óptica. Mientras que el primero, mediante instrumentos técnicos, puede ampliarse el ancho de banda; siempre estaremos ante prácticamente la misma velocidad de transmisión. El segundo, puede no sólo aportar un ancho de banda mayor sino que donde gana, y por goleada, es en la velocidad de transmisión. Es aquí donde la fibra óptica tiene su mejor baza, y los operadores que la utilicen, deben saber como hacerlo. Efectivamente, la fibra óptica es mejor (pero no llega hasta nuestros hogares).

¿Quién sería el más interesado en una mayor velocidad de transmisión? En una palabra, VIDEOJUEGOS. Un videojuego on-line no requiere el envío masivo de datos en un mismo segundo, sino que necesita que la poca información enviada, sea hecha en el menor tiempo posible.

Es por tanto, inverosímil que sea Google quien quiera invertir en fibra óptica, y no sea la industria de los videojuegos, quién haya tomado la iniciativa en este sentido. Y más aún porque desde la aparición de los videojuegos on-line, la industria ha crecido hasta la llegada de la crisis. Aún así, en 2007 y antes de la recesión económica, esta industria facturaba 23.600 millones de dólares, llamando la atención Nintendo que duplicó sus ingresos de 2006 a 2007.

Es por todo esto, por lo que me pregunto, por qué aún esta industria no ha realizado ninguna iniciativa de cooperación sobre esta nueva infraestructura. Ante una situación de crisis económica, habría que orientar un modelo de negocio hacia aquel elemento que más beneficios ha aportado al sector. Si bien la aparición de Internet y su par de cobre, sorprendió a muchos usuarios de videojuegos, no veo ninguna razón para no invertir en la fibra óptica, y más aún cuando los aquellos demandan una mayor calidad de Internet (y no es de extrañar, ya que la española está a la cola de Europa en calidad-precio), ante una industria que poco a poco va perdiendo originalidad, aunque sigue ofreciendo día tras día una mayor calidad gráfica. Por tanto, la clave es ofrecer mayores posibilidades y opciones a un videojuego (sólo hay que comprobar la consola Wii de Nintendo), las cuales pueden ser ofrecidas claramente por un Internet de mayor calidad.

En definitiva, orientar el modelo de negocio ante un nuevo elemento, no es arriesgarse, al menos del todo, si ya se ha demostrado la rentabilidad que la aparición de Internet supuso en esta industria.

Y como dijo Graham Bell:

Si sigues los caminos trillados, sólo llegarás a donde otros han llegado ya”.

Escrito en Derecho tecnológico, Nuevas tecnologías, Privacidad, Propiedad intelectual, Telecomunicaciones | 2 Comments

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