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El derecho de distribución “digital” en los videojuegos

Imagen cedida por Dekuwa. Flickr

Imagen cedida por Dekuwa. Flickr

El pasado 3 de julio de 2012 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictaba una sentencia en la que se declaraba el agotamiento del derecho a la “distribución digital” a través de Internet con la primera venta, de manera que el titular de los derechos de explotación de un programa de ordenador perdía el control sobre el mismo una vez éste hubiese sido puesto en circulación. Sin duda, este concepto, el de distribución digital, casa mal con nuestra legislación si tenemos en cuenta que, por lo general, desde el punto de vista jurídico, se venía entendiendo que la distribución lleva aparejada la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra en un soporte tangible, circunstancia que no ocurre en el entorno digital.

La consecuencia de que el TJUE reconozca el agotamiento del derecho de distribución a los programas de ordenador disponibles a través de Internet es evidente: el primer adquiriente de la licencia de software podrá revenderla independientemente de que en los términos de uso aceptados por aquél se contemple que la licencia no es transmisible.

Sin embargo, en nuestra legislación el artículo 19 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (Ley de Propiedad Intelectual), a raíz de su reforma por la Ley 23/2006, de 7 julio, señala con especial énfasis el requisito del soporte tangible. Y es que, a efectos de poder hablar de distribución, resulta necesaria la incorporación de la obra en un soporte físico, de forma que todos aquellos modos de explotación que no permiten la incorporación física de la obra a un soporte material no pueden ser considerados como actos distribución en sentido estricto.

En este sentido, tradicionalmente, se venía entendiendo que la distribución se llevaba a cabo cuando ésta se realizaba en soporte tangible (v.g. CD-ROM, DVD, etc.) pero no cuando se realizaba una descarga de una obra a través de Internet, lo que era considerado un acto de comunicación pública (art. 20 de la Ley de Propiedad Intelectual), aunque se efectuase una reproducción provisional de la obra o parte de ella (v.g. streaming con su almacenamiento en buffer).

Para cambiar esta concepción que hasta ahora se tenía, el TJUE afirma que la copia del programa de ordenador puesta a disposición del adquiriente de la licencia mediante la descarga del sitio web o mediante un soporte material, es indiferente, pudiendo hablarse de distribución cuando se produce la puesta en circulación de la obra por cualquier medio y bajo cualquier forma.

En concreto, lo que viene a señalar la Sentencia del TJUE es que no hay una comunicación pública de la obra a través de Internet, sino una modalidad de transmisión “en línea” de una copia de la obra, siendo un equivalente funcional a la entrega de un soporte material tangible (aunque el soporte tangible sea propiedad del licenciatario). Es decir, tal y como afirma el Abogado General alegando el caso Peek & Coppenburg, la existencia de una transferencia del derecho de propiedad sobre una copia de la obra transforma el acto de comunicación pública en un acto de distribución con independencia de que el medio utilizado sea Internet.

A mayor abundamiento, el TJUE precisa que “limitar la aplicación del principio de agotamiento de distribución, únicamente a las copias de programas de ordenador vendidas en su soporte material permitiría al titular de los derechos de autor controlar la reventa de las copias descargadas de Internet y exigir, en cada reventa, una nueva remuneración, siendo así que la primera venta de la copia de que se trate ya habría permitido al titular obtener una remuneración apropiada”.

Íntimamente vinculado con lo anterior, el sector de los videojuegos no ha tardado en pronunciarse al respecto. En concreto, el sitio web gamasustra.com se planteó algunas cuestiones interesantes como pudieran ser, a saber:

(i) ¿El agotamiento del derecho de distribución se aplicaría también a los contenidos descargables adicionales (conocidos como DLCs), que en ocasiones amplían la “vida” del videojuego pero que depende de él? Cabe precisar que el TJUE, declara que sobre las correcciones (patches) o actualizaciones del software (updates) también hay un agotamiento del derecho de distribución siempre que el mantenimiento fuese incluido en la licencia. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que el TJUE se centra en funcionalidades del software, y no en nuevos contenidos.

(ii) ¿Qué ocurre cuando no hay una compraventa de una licencia de uso sobre un videojuego (v.g. modelo freemium), o el licenciatario, que ha adquirido una licencia bajo suscripción con pago mensual, decide revender la licencia antes de abonar la primera cantidad? En este sentido, la cuestión radica en si el agotamiento de derecho de distribución contemplado en el artículo 4.2 de la Directiva 2009/24, y ahora aplicado a la “distribución” a través de Internet se aplica sobre los videojuegos bajo dichos modelos de distribución.

En cualquier caso, aunque sí es verdad que esta nueva Sentencia esclarece cuestiones controvertidas sobre la conocida, en términos de mercado, distribución digital; es probable que llegue algo tarde. Recientemente, recibíamos la noticia de que Sony adquiría Gaikai para ofrecer un servicio de videojuegos en streaming (de difícil aplicación en nuestro país debido al escaso desarrollo de nuestra infraestructura de telecomunicaciones y la inexistencia de servidores para poder prestarlo), que ofrecerá, al usuario, un acceso a un servidor sin que se produzca descarga del producto. En este caso, si dicho servicio se implantase, se consideraría, con toda probabilidad, como un servicio en línea (Considerando de la Directiva 2001/29) que realiza un acto de comunicación pública, y por tanto, serían conforme a Derecho las licencias no transmisibles, puesto que no sería aplicable el agotamiento del derecho de distribución.

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“La patentabilidad del software”


La patentabilidad del software es sin duda uno de los campos jurídicos donde existe mayor desemejanza con el Derecho Comparado. En Estados Unidos, existe mayor flexibilidad para poder patentar software, y fruto de ello, es la existencia de un gran número de “patentadores de software”. Sin embargo, en España, los programas de ordenador no pueden ser patentados como norma general aunque algunos sí podrán recibir protección registral bajo ciertas condiciones.

El artículo 4c) de la Ley 11/1986, de 20 de Marzo, de Patentes de Invención y Modelos de utilidad indica que un programa de ordenador no puede ser patentado. No obstante, si puede llegar a recibir esta protección adicional un determinado software; concretamente aquel consistente en generar un proceso funcional por el cual se obtiene o se ejecuta un hardware. Por ejemplo, pueden ser registrados como patentes los controladores (drivers, y por tanto, software), que se encuentran en constante actualización (con el consiguiente pérdida de la patentabilidad) para hacer funcionar una tarjeta gráfica (hardware). Esta pérdida de la  patentabilidad del software actualizado se perdería si el propio hardware no tuviese nuevas innovaciones que justificasen la necesidad de actualizar el software. En otras palabras, el software depende del hardware, y no viceversa.

La facultad de poder patentar el software sólo en ciertos casos se deriva de la imposibilidad de que la Ley de Propiedad Intelectual pueda proteger una idea “encubierta” en un programa informático, puesto que nuestra ley sólo protege la expresión de aquella. Así lo indica la mencionada ley en su artículo 96.4 al señalar que: “No estarán protegidos mediante los derechos de autor con arreglo a la presente Ley las ideas y principios en los que se basan cualquiera de los elementos de un programa de ordenador (..)”.

Por todo ello la posibilidad de patentar un software, bajo limitidas condiciones, se encuentra en el artículo 4 de la Ley de Patentes, al señalar que son patentables las invenciones nuevas de aplicación industrial. Por tanto, para que un programa de ordenador pudiera ser patentado debe estar directamente vinculado a una invención nueva de aplicación industrial. Es decir, los desarrolladores del software necesitarían demostrar que el software supone una contribución nueva en el campo técnico (requisito implícito), que a su vez resuelva un problema técnico del hardware fundamental para su funcionamiento. De esta manera, el software sería necesario para el funcionamiento del aparato programable.

Esta interpretación restrictiva se debe a la mención expresa de la Ley de Patentes de la imposibilidad de patentar un programa de ordenador. El rechazo de la patentabilidad del software es evidente ya que el programa de ordenador no cumple, por regla general, el requisito del artículo 4 sobre la necesidad de aplicabilidad industrial puesto que es considerada tan solo su aplicabilidad tecnológica. O para precisar más, a mi entender, debe considerarse el software como una aplicación tecnológica que en ciertos casos puede tener aplicabilidad industrial.

En definitiva, la patente de software en nuestro ordenamiento español se encuentra extremadamente limitada a supuestos muy concretos, esto es, a aquellos que consistan en métodos de funcionamiento de un hardware y sin que estos vayan más allá de las interacciones técnicas del mismo.

La ventaja de conseguir patentar un software es evidente: conseguir prueba “erga omnes” frente a la presunción “iuris tantum” que otorga la normativa de Propiedad Intelectual. Y es por ello por lo que en los últimos años, las solicitudes de patentes para invenciones basadas en programas de ordenador tiene la mayor tasa de crecimiento entre todas las categorías de patentes presentadas en la Oficina Europea de Patentes. No obstante, si la razón por la que se pretende patentar un software es la preconstitución de prueba, resulta más recomendable usar los medios propios de la propiedad intelectual para lograr este objetivo (registros públicos nacionales, registros privados internaciones, terceros de confianza, depósito notarial, etc.).

Autor: Eduardo Lagarón.

Imagen cedida por opensource (Flickr) bajo licencia Atribución-CompartirIgual 2.0 Genérica (CC BY-SA 2.0)

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