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El derecho de distribución “digital” en los videojuegos

Imagen cedida por Dekuwa. Flickr

Imagen cedida por Dekuwa. Flickr

El pasado 3 de julio de 2012 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictaba una sentencia en la que se declaraba el agotamiento del derecho a la “distribución digital” a través de Internet con la primera venta, de manera que el titular de los derechos de explotación de un programa de ordenador perdía el control sobre el mismo una vez éste hubiese sido puesto en circulación. Sin duda, este concepto, el de distribución digital, casa mal con nuestra legislación si tenemos en cuenta que, por lo general, desde el punto de vista jurídico, se venía entendiendo que la distribución lleva aparejada la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra en un soporte tangible, circunstancia que no ocurre en el entorno digital.

La consecuencia de que el TJUE reconozca el agotamiento del derecho de distribución a los programas de ordenador disponibles a través de Internet es evidente: el primer adquiriente de la licencia de software podrá revenderla independientemente de que en los términos de uso aceptados por aquél se contemple que la licencia no es transmisible.

Sin embargo, en nuestra legislación el artículo 19 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (Ley de Propiedad Intelectual), a raíz de su reforma por la Ley 23/2006, de 7 julio, señala con especial énfasis el requisito del soporte tangible. Y es que, a efectos de poder hablar de distribución, resulta necesaria la incorporación de la obra en un soporte físico, de forma que todos aquellos modos de explotación que no permiten la incorporación física de la obra a un soporte material no pueden ser considerados como actos distribución en sentido estricto.

En este sentido, tradicionalmente, se venía entendiendo que la distribución se llevaba a cabo cuando ésta se realizaba en soporte tangible (v.g. CD-ROM, DVD, etc.) pero no cuando se realizaba una descarga de una obra a través de Internet, lo que era considerado un acto de comunicación pública (art. 20 de la Ley de Propiedad Intelectual), aunque se efectuase una reproducción provisional de la obra o parte de ella (v.g. streaming con su almacenamiento en buffer).

Para cambiar esta concepción que hasta ahora se tenía, el TJUE afirma que la copia del programa de ordenador puesta a disposición del adquiriente de la licencia mediante la descarga del sitio web o mediante un soporte material, es indiferente, pudiendo hablarse de distribución cuando se produce la puesta en circulación de la obra por cualquier medio y bajo cualquier forma.

En concreto, lo que viene a señalar la Sentencia del TJUE es que no hay una comunicación pública de la obra a través de Internet, sino una modalidad de transmisión “en línea” de una copia de la obra, siendo un equivalente funcional a la entrega de un soporte material tangible (aunque el soporte tangible sea propiedad del licenciatario). Es decir, tal y como afirma el Abogado General alegando el caso Peek & Coppenburg, la existencia de una transferencia del derecho de propiedad sobre una copia de la obra transforma el acto de comunicación pública en un acto de distribución con independencia de que el medio utilizado sea Internet.

A mayor abundamiento, el TJUE precisa que “limitar la aplicación del principio de agotamiento de distribución, únicamente a las copias de programas de ordenador vendidas en su soporte material permitiría al titular de los derechos de autor controlar la reventa de las copias descargadas de Internet y exigir, en cada reventa, una nueva remuneración, siendo así que la primera venta de la copia de que se trate ya habría permitido al titular obtener una remuneración apropiada”.

Íntimamente vinculado con lo anterior, el sector de los videojuegos no ha tardado en pronunciarse al respecto. En concreto, el sitio web gamasustra.com se planteó algunas cuestiones interesantes como pudieran ser, a saber:

(i) ¿El agotamiento del derecho de distribución se aplicaría también a los contenidos descargables adicionales (conocidos como DLCs), que en ocasiones amplían la “vida” del videojuego pero que depende de él? Cabe precisar que el TJUE, declara que sobre las correcciones (patches) o actualizaciones del software (updates) también hay un agotamiento del derecho de distribución siempre que el mantenimiento fuese incluido en la licencia. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que el TJUE se centra en funcionalidades del software, y no en nuevos contenidos.

(ii) ¿Qué ocurre cuando no hay una compraventa de una licencia de uso sobre un videojuego (v.g. modelo freemium), o el licenciatario, que ha adquirido una licencia bajo suscripción con pago mensual, decide revender la licencia antes de abonar la primera cantidad? En este sentido, la cuestión radica en si el agotamiento de derecho de distribución contemplado en el artículo 4.2 de la Directiva 2009/24, y ahora aplicado a la “distribución” a través de Internet se aplica sobre los videojuegos bajo dichos modelos de distribución.

En cualquier caso, aunque sí es verdad que esta nueva Sentencia esclarece cuestiones controvertidas sobre la conocida, en términos de mercado, distribución digital; es probable que llegue algo tarde. Recientemente, recibíamos la noticia de que Sony adquiría Gaikai para ofrecer un servicio de videojuegos en streaming (de difícil aplicación en nuestro país debido al escaso desarrollo de nuestra infraestructura de telecomunicaciones y la inexistencia de servidores para poder prestarlo), que ofrecerá, al usuario, un acceso a un servidor sin que se produzca descarga del producto. En este caso, si dicho servicio se implantase, se consideraría, con toda probabilidad, como un servicio en línea (Considerando de la Directiva 2001/29) que realiza un acto de comunicación pública, y por tanto, serían conforme a Derecho las licencias no transmisibles, puesto que no sería aplicable el agotamiento del derecho de distribución.

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“La patentabilidad del software”


La patentabilidad del software es sin duda uno de los campos jurídicos donde existe mayor desemejanza con el Derecho Comparado. En Estados Unidos, existe mayor flexibilidad para poder patentar software, y fruto de ello, es la existencia de un gran número de “patentadores de software”. Sin embargo, en España, los programas de ordenador no pueden ser patentados como norma general aunque algunos sí podrán recibir protección registral bajo ciertas condiciones.

El artículo 4c) de la Ley 11/1986, de 20 de Marzo, de Patentes de Invención y Modelos de utilidad indica que un programa de ordenador no puede ser patentado. No obstante, si puede llegar a recibir esta protección adicional un determinado software; concretamente aquel consistente en generar un proceso funcional por el cual se obtiene o se ejecuta un hardware. Por ejemplo, pueden ser registrados como patentes los controladores (drivers, y por tanto, software), que se encuentran en constante actualización (con el consiguiente pérdida de la patentabilidad) para hacer funcionar una tarjeta gráfica (hardware). Esta pérdida de la  patentabilidad del software actualizado se perdería si el propio hardware no tuviese nuevas innovaciones que justificasen la necesidad de actualizar el software. En otras palabras, el software depende del hardware, y no viceversa.

La facultad de poder patentar el software sólo en ciertos casos se deriva de la imposibilidad de que la Ley de Propiedad Intelectual pueda proteger una idea “encubierta” en un programa informático, puesto que nuestra ley sólo protege la expresión de aquella. Así lo indica la mencionada ley en su artículo 96.4 al señalar que: “No estarán protegidos mediante los derechos de autor con arreglo a la presente Ley las ideas y principios en los que se basan cualquiera de los elementos de un programa de ordenador (..)”.

Por todo ello la posibilidad de patentar un software, bajo limitidas condiciones, se encuentra en el artículo 4 de la Ley de Patentes, al señalar que son patentables las invenciones nuevas de aplicación industrial. Por tanto, para que un programa de ordenador pudiera ser patentado debe estar directamente vinculado a una invención nueva de aplicación industrial. Es decir, los desarrolladores del software necesitarían demostrar que el software supone una contribución nueva en el campo técnico (requisito implícito), que a su vez resuelva un problema técnico del hardware fundamental para su funcionamiento. De esta manera, el software sería necesario para el funcionamiento del aparato programable.

Esta interpretación restrictiva se debe a la mención expresa de la Ley de Patentes de la imposibilidad de patentar un programa de ordenador. El rechazo de la patentabilidad del software es evidente ya que el programa de ordenador no cumple, por regla general, el requisito del artículo 4 sobre la necesidad de aplicabilidad industrial puesto que es considerada tan solo su aplicabilidad tecnológica. O para precisar más, a mi entender, debe considerarse el software como una aplicación tecnológica que en ciertos casos puede tener aplicabilidad industrial.

En definitiva, la patente de software en nuestro ordenamiento español se encuentra extremadamente limitada a supuestos muy concretos, esto es, a aquellos que consistan en métodos de funcionamiento de un hardware y sin que estos vayan más allá de las interacciones técnicas del mismo.

La ventaja de conseguir patentar un software es evidente: conseguir prueba “erga omnes” frente a la presunción “iuris tantum” que otorga la normativa de Propiedad Intelectual. Y es por ello por lo que en los últimos años, las solicitudes de patentes para invenciones basadas en programas de ordenador tiene la mayor tasa de crecimiento entre todas las categorías de patentes presentadas en la Oficina Europea de Patentes. No obstante, si la razón por la que se pretende patentar un software es la preconstitución de prueba, resulta más recomendable usar los medios propios de la propiedad intelectual para lograr este objetivo (registros públicos nacionales, registros privados internaciones, terceros de confianza, depósito notarial, etc.).

Autor: Eduardo Lagarón.

Imagen cedida por opensource (Flickr) bajo licencia Atribución-CompartirIgual 2.0 Genérica (CC BY-SA 2.0)

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Entrevista: Diario “El País”

Estimados compañeros y lectores:

Os adjunto la entrevista completa que me realizó el periodista Miguel Ángel García Vega del diario El País, gracias a la cual se me mencionó en el citado períodico. Podeís acceder al artículo a través del siguiente enlace: Las “otras” SGAE.

1º Me gustaría tener una estimación del número de entidades de gestión de derechos que hay en Europa y el mundo y lo que podrían estar moviendo.

En primer lugar hemos de tener en cuenta que el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, señala en el artículo 156: “Dentro de los seis meses siguientes al cierre de cada ejercicio, la entidad confeccionará el correspondiente balance y una memoria de las actividades realizadas durante la anualidad anterior” poniendo esta memoria “a disposición de los socios en el domicilio legal y delegaciones territoriales de la entidad”.

Es posible acceder a dicha memoria a través del Ministerio de Cultura según sus informes de gestión. De estos informes podemos difícilmente extraer conclusiones, ya que cada uno realiza el análisis económico de manera distinta (ej.: unos incluyen el IVA y otros no).

Cifras de ingresos:
SGAE: 316,8 millones de euros (año 2009)
CEDRO: 24.467.194 euros (año 2009).
VEGAP: 7.767.218 euros, impuestos no incluidos (año 2009)
DAMA: 1.722.449 (1.640.060 € + 17.085 € + 56.712 € + 8.592 €) (Año 2010. Un 32,5% más respecto al año anterior)
AIE: 27.875.618,67 (2009); y 30.567.056,61 (2010). Cifra neta.
AISGE: 34.109.143,31.
AGEDI y EGEDA: no se puede acceder.

Es decir, estaríamos hablando de unos ingresos, que no beneficios, de entre 370 millones y 420 millones de euros de las entidades de gestión españolas.
La realización de una aproximación del número de entidades de gestión europeas, requiere un estudio exhaustivo y muy amplio. Incluso es elevado el número de las asociaciones internacionales en las que forman parte dichas entidades de gestión, por lo que dificulta su investigación.

En cuanto a las entidades internacionales no gubernamentales formadas por sociedades estatales de gestión de derechos de autor, se puede hacer la siguiente clasificación. En Europa, destacan AEPO-ARTIS, EVA y GESAC, a la que pertenece la SGAE, ascendiendo todas ellas a un número de 118 entidades de gestión. A nivel internacional, se encuentran CISAC, IFFRO, ALAI, BIEM, y la suma de sus entidades de gestión es de 394 sociedades. En América Latina destacan FILAIE y GEDRI.

Por otro lado destaca por clasificación independiente a la anterior AGICOA, a la que pertenece EGEDA, con un total de 45 sociedades.

En resumen, resulta complicado incluso hacer una estimación. Según algunos estudios los ingresos percibidos por las sociedades a las que pertenecen las asociaciones CISAC, IFFRO y AGICOA se estiman en un total de alrededor de 470 millones de euros; mientras que no se disponen datos concretos sobre los ingresos percibidos por el resto de las asociaciones.

2º En líneas generales, ¿cuáles son las diferencias entre el modelo “SGAE” español y los que operan en Europa y el resto del mundo? Tal vez se podrían comentar, entre otras, las diferencias que existen con el italiano (que creo que son importantes) y el inglés, por ejemplo. O entre el español y el estadounidense.

El “modelo legal” utilizado en España dista mucho del régimen legal aplicable en los países de nuestro entorno. Concretamente, la compensación equitativa por el derecho remuneratorio por copia privada de las obras audiovisuales en España dista bastante de, por ejemplo, Inglaterra, donde dicha compensación equitativa no se produce. En Estados Unidos, por ejemplo, se sigue un sistema completamente distinto, que podría asimilarse a la inclusión de una cláusula en relación al canon por copia privada en los contratos laborales de los titulares de derechos; la negociación de la compensación equitativa por copia privada de los derechos de propiedad intelectual se haría del mismo modo que si fueran derechos laborales. De este modo, los titulares de derechos pueden recibir su cuota correspondiente de ingresos en función del importe de las ventas físicas realizadas, en lugar de atenerse a las estimaciones que realicen las entidades de gestión. Este sistema anteriormente mencionado, es posible porque en Estados Unidos el productor posee mayor libertad para gestionar los derechos con los autores de las obras audiovisuales.

3º También, desde una visión general, qué diferencias existen a la hora de fijar las tarifas entre España y otras entidades europeas o mundiales.

Las diferencias entre España y países europeos en cuanto a las tarifas prefijadas son notables. En Alemania, el “canon digital” es mucho menor que en nuestro país, mientras que en Francia es considerablemente mayor. En los países en los que no se aplica el canon digital y en aquellos en los que la tarifa es muy por debajo respecto al establecido en España, la copia ilícita está castigada con duras multas.

4º En España, las entidades de gestión se han constituido siempre bajo la fórmula de asociaciones por que no pueden tener ánimo de lucro, mientras que en Francia son sociedades civiles y en Alemania asociaciones económicas con capacidad jurídica. ¿Qué repercusion tiene todo esto? ¿Es “mejor” el modelo societario francés o el alemán? Análisis.

En efecto, la naturaleza jurídica de las entidades de gestión española es de carácter no lucrativo sin que se determine la forma jurídica que han de adoptar. Esta falta de concreción es similar a la existente en el ordenamiento jurídico alemán. En este, si bien no existe limitación para adoptar una forma jurídica u otra, podrán adoptar la forma de asociación económica con capacidad jurídica (las entidades más antiguas), y otras podrán adoptar la forma de sociedad de responsabilidad limitada (las más recientes). La repercusión principal es la diferencia fundamental entre el modelo español y el alemán: este último facilita la obtención de los objetivos que se pretenden en relación con los derechos de propiedad intelectual que se gestionen. En España, sin embargo esa facilidad se ve algo más restringida, al no poderse constituir como sociedades mercantiles, ya que estas se caracterizan por su fin lucrativo.

5º En nuestro país, Competencia ha definido a la SGAE como un monopolio natural. ¿En otros paises, esas sociedades de gestión también actúan de esta forma?

En países de nuestro entorno como Francia, Alemania o Austria el número de entidades de gestión son mayores que en el nuestro.

A diferencia de España, donde la SGAE administra, por ejemplo, derechos de músicos y autores dramáticos, en Francia, la entidad SACEM gestiona los derechos de los primeros, mientras que SACD lo hace de los segundos.
Sin embargo, la tendencia actual en los países de nuestro entorno es a la confluencia en la administración de derechos en una misma entidad gestora. Incluso en aquellos países donde el número de titulares de derechos de propiedad intelectual es menor que otros países de su entorno europeo.

Además hay que tener en cuenta el principio de libre prestación de servicios contemplado por la Unión Europea y por el que se rige el mercado único europeo, que influye igualmente en las entidades de gestión.

6º Se han puesto en marcha varias iniciativas para ofrecer licencias paneuropeas de utilización de, por ejemplo, obras musicales en el entorno online. ¿Puede ser una forma de romper el monopolio? ¿Qué les parece la propuesta?

Sin duda, dichas iniciativas pueden dar lugar a que, en un mercado gestionado mediante licencias otorgadas en un ámbito territorial, estas pasen a otorgarse a nivel europeo. El problema que cabe preguntarse es si otorgar este tipo de licencias resulta la vía más adecuada. Crear un mercado de “competencia” donde los usuarios pudiesen obtener licencias a un precio menor, parece aparentemente una solución, pero no estaría exenta de otras complicaciones.

En efecto, el usuario podría obtener licencias a un precio menor, pero los “problemas organizativos” siguen siendo los mismos. Seguirá existiendo multiplicidad de entidades de gestión, con la consiguiente administración de los distintos derechos obtenidos por productores, autores, editores, artistas…, que gestionan múltiples licencias, para otorgarlas en ámbitos territoriales limitados, sin que se facilite en absoluto la obtención de todas ellas por parte de los usuarios de manera fácil y rápida. Una opción podría ser un modelo europeo de licencias con múltiples sociedades de gestión, con libertad de adhesión para autores y elección para los usuarios, pero con un mismo órgano encargado de centralizar la información sobre las tarifas vigentes. En este modelo, el usuario podría obtener mayor claridad a la hora de tener en cuenta las tarifas que se le aplique, por ejemplo, para emprender un negocio, sin que tenga que acudir a cada una de las entidades de gestión para obtener información sobre las correspondientes tarifas.

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Artículos publicados en Abanlex

Estimados lectores:

Os escribo para adjuntaros los links de los artículos que he escrito en la web del despacho:

“Nubes privadas, híbridas y públicas: La transición hacia la seguridad y el ahorro de costes”
Es el último publicado. El tema: cloud computing (la nube de internet) y su evolución.

Contra la piratería de videojuegos en plataformas digitales… ¿Fibra óptica?
Sin duda un artículo trabajado arduamente, sobre la materia que más me gusta.

Próximamente publicaré una entrevista que entable con un periodista de El País y un artículo que saldrá publicado en página web diariojurídico.com

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¿Dónde están las inversiones en fibra óptica?

El par de cobre sigue siendo el competidor de la fibra óptica debido a la crisis económica. Mientras que unos dudan de su potencial, otros afirman ser la próxima generación en telecomunicaciones. Los posibles inversores más que un beneficio tecnológico, buscan la manera de ejercer su influencia en Internet, amenazando la neutralidad de la red. Una búsqueda por el inversor óptimo…

 

Fuente: fhisa (flickr)

Fuente: fhisa (flickr)

Es bien conocido por todos, que nos encontramos en plena crisis económica, la dinámica de gasto se convierte en ahorro, y en definitiva, se reducen las inversiones. Por lo cual, y ahora más que nunca, la rentabilidad de las inversiones ha de rozar una fiabilidad casi al 100% y de una gran rentabilidad.

El panorama actual de competitividad por Internet y las telecomunicaciones, no se traduce en nuevos negocios, sino en ofrecer al usuario final, el producto (Internet) a un coste menor. Si bien los operadores alternativos (aquellos que no tienen poder significativo de mercado, es decir, todos menos Telefónica) han optado por explotar la oferta MARCO (Oferta de Referencia del Servicio Mayorista de Acceso a Registros y Conductos), no para adaptar su fibra óptica, sino para realizar otro tipo de actividades, distintas del fin de la oferta.

En cuanto a la oferta NEBA (Nuevo servicio Ethernet de Banda Ancha) parece ofrecer nuevos servicios como la telefonía Voip, y parece otorgar una mayor discrecionalidad a los operadores alternativos para ofrecer un mayor ancho de banda a los usuarios finales.

Con todo y con nada, parece que ambas ofertas no incentivan la inversión de la fibra óptica, ya que existen instrumentos técnicos necesarios para aumentar el ancho de banda sobre el par de cobre.

No es de extrañar que Cesar Alierta, presidente de Telefónica, haya admitido conversaciones con Google para contribuir a financiar sus redes, lo cual es bastante alarmante, pues veremos si en caso de que opte por esta opción, pueda poner en peligro la neutralidad de la red, lo cual generará debate.

No culpo a los operadores alternativos de que no inviertan en redes de nueva generación (ya que la culpable es de la crisis económica en la que estamos), ni tampoco a Telefónica por elegir como co-inversor para las redes de nueva generación a una de las empresas que más pueda amenazar la neutralidad de la red, pues parece ser, que es la única vía de inversión dadas las circunstancias económicas.

Para saber con exactitud, quién es el idóneo para esta nueva inversión, hay que analizar en primer lugar la diferencia que supone el ancho de banda y la velocidad de transmisión, en términos generales.

Así pues, por tener 30 megas de ancho de banda, no vamos a tener mayor velocidad, pero sí vamos a tener la posibilidad de recibir mayor cantidad de información en el mismo tiempo (ideal entonces para vídeo, software…) pero no notaremos ninguna diferencia entre 1 mega y 30, para por ejemplo, el momento que abrimos el explorador y el momento en que recibimos la información en nuestro ordenador, ya que la velocidad es la misma.

Es en este momento donde hemos de comprar el par de cobre y la fibra óptica. Mientras que el primero, mediante instrumentos técnicos, puede ampliarse el ancho de banda; siempre estaremos ante prácticamente la misma velocidad de transmisión. El segundo, puede no sólo aportar un ancho de banda mayor sino que donde gana, y por goleada, es en la velocidad de transmisión. Es aquí donde la fibra óptica tiene su mejor baza, y los operadores que la utilicen, deben saber como hacerlo. Efectivamente, la fibra óptica es mejor (pero no llega hasta nuestros hogares).

¿Quién sería el más interesado en una mayor velocidad de transmisión? En una palabra, VIDEOJUEGOS. Un videojuego on-line no requiere el envío masivo de datos en un mismo segundo, sino que necesita que la poca información enviada, sea hecha en el menor tiempo posible.

Es por tanto, inverosímil que sea Google quien quiera invertir en fibra óptica, y no sea la industria de los videojuegos, quién haya tomado la iniciativa en este sentido. Y más aún porque desde la aparición de los videojuegos on-line, la industria ha crecido hasta la llegada de la crisis. Aún así, en 2007 y antes de la recesión económica, esta industria facturaba 23.600 millones de dólares, llamando la atención Nintendo que duplicó sus ingresos de 2006 a 2007.

Es por todo esto, por lo que me pregunto, por qué aún esta industria no ha realizado ninguna iniciativa de cooperación sobre esta nueva infraestructura. Ante una situación de crisis económica, habría que orientar un modelo de negocio hacia aquel elemento que más beneficios ha aportado al sector. Si bien la aparición de Internet y su par de cobre, sorprendió a muchos usuarios de videojuegos, no veo ninguna razón para no invertir en la fibra óptica, y más aún cuando los aquellos demandan una mayor calidad de Internet (y no es de extrañar, ya que la española está a la cola de Europa en calidad-precio), ante una industria que poco a poco va perdiendo originalidad, aunque sigue ofreciendo día tras día una mayor calidad gráfica. Por tanto, la clave es ofrecer mayores posibilidades y opciones a un videojuego (sólo hay que comprobar la consola Wii de Nintendo), las cuales pueden ser ofrecidas claramente por un Internet de mayor calidad.

En definitiva, orientar el modelo de negocio ante un nuevo elemento, no es arriesgarse, al menos del todo, si ya se ha demostrado la rentabilidad que la aparición de Internet supuso en esta industria.

Y como dijo Graham Bell:

Si sigues los caminos trillados, sólo llegarás a donde otros han llegado ya”.

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