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“La patentabilidad del software”


La patentabilidad del software es sin duda uno de los campos jurídicos donde existe mayor desemejanza con el Derecho Comparado. En Estados Unidos, existe mayor flexibilidad para poder patentar software, y fruto de ello, es la existencia de un gran número de “patentadores de software”. Sin embargo, en España, los programas de ordenador no pueden ser patentados como norma general aunque algunos sí podrán recibir protección registral bajo ciertas condiciones.

El artículo 4c) de la Ley 11/1986, de 20 de Marzo, de Patentes de Invención y Modelos de utilidad indica que un programa de ordenador no puede ser patentado. No obstante, si puede llegar a recibir esta protección adicional un determinado software; concretamente aquel consistente en generar un proceso funcional por el cual se obtiene o se ejecuta un hardware. Por ejemplo, pueden ser registrados como patentes los controladores (drivers, y por tanto, software), que se encuentran en constante actualización (con el consiguiente pérdida de la patentabilidad) para hacer funcionar una tarjeta gráfica (hardware). Esta pérdida de la  patentabilidad del software actualizado se perdería si el propio hardware no tuviese nuevas innovaciones que justificasen la necesidad de actualizar el software. En otras palabras, el software depende del hardware, y no viceversa.

La facultad de poder patentar el software sólo en ciertos casos se deriva de la imposibilidad de que la Ley de Propiedad Intelectual pueda proteger una idea “encubierta” en un programa informático, puesto que nuestra ley sólo protege la expresión de aquella. Así lo indica la mencionada ley en su artículo 96.4 al señalar que: “No estarán protegidos mediante los derechos de autor con arreglo a la presente Ley las ideas y principios en los que se basan cualquiera de los elementos de un programa de ordenador (..)”.

Por todo ello la posibilidad de patentar un software, bajo limitidas condiciones, se encuentra en el artículo 4 de la Ley de Patentes, al señalar que son patentables las invenciones nuevas de aplicación industrial. Por tanto, para que un programa de ordenador pudiera ser patentado debe estar directamente vinculado a una invención nueva de aplicación industrial. Es decir, los desarrolladores del software necesitarían demostrar que el software supone una contribución nueva en el campo técnico (requisito implícito), que a su vez resuelva un problema técnico del hardware fundamental para su funcionamiento. De esta manera, el software sería necesario para el funcionamiento del aparato programable.

Esta interpretación restrictiva se debe a la mención expresa de la Ley de Patentes de la imposibilidad de patentar un programa de ordenador. El rechazo de la patentabilidad del software es evidente ya que el programa de ordenador no cumple, por regla general, el requisito del artículo 4 sobre la necesidad de aplicabilidad industrial puesto que es considerada tan solo su aplicabilidad tecnológica. O para precisar más, a mi entender, debe considerarse el software como una aplicación tecnológica que en ciertos casos puede tener aplicabilidad industrial.

En definitiva, la patente de software en nuestro ordenamiento español se encuentra extremadamente limitada a supuestos muy concretos, esto es, a aquellos que consistan en métodos de funcionamiento de un hardware y sin que estos vayan más allá de las interacciones técnicas del mismo.

La ventaja de conseguir patentar un software es evidente: conseguir prueba “erga omnes” frente a la presunción “iuris tantum” que otorga la normativa de Propiedad Intelectual. Y es por ello por lo que en los últimos años, las solicitudes de patentes para invenciones basadas en programas de ordenador tiene la mayor tasa de crecimiento entre todas las categorías de patentes presentadas en la Oficina Europea de Patentes. No obstante, si la razón por la que se pretende patentar un software es la preconstitución de prueba, resulta más recomendable usar los medios propios de la propiedad intelectual para lograr este objetivo (registros públicos nacionales, registros privados internaciones, terceros de confianza, depósito notarial, etc.).

Autor: Eduardo Lagarón.

Imagen cedida por opensource (Flickr) bajo licencia Atribución-CompartirIgual 2.0 Genérica (CC BY-SA 2.0)

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