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“La patentabilidad del software”


La patentabilidad del software es sin duda uno de los campos jurídicos donde existe mayor desemejanza con el Derecho Comparado. En Estados Unidos, existe mayor flexibilidad para poder patentar software, y fruto de ello, es la existencia de un gran número de “patentadores de software”. Sin embargo, en España, los programas de ordenador no pueden ser patentados como norma general aunque algunos sí podrán recibir protección registral bajo ciertas condiciones.

El artículo 4c) de la Ley 11/1986, de 20 de Marzo, de Patentes de Invención y Modelos de utilidad indica que un programa de ordenador no puede ser patentado. No obstante, si puede llegar a recibir esta protección adicional un determinado software; concretamente aquel consistente en generar un proceso funcional por el cual se obtiene o se ejecuta un hardware. Por ejemplo, pueden ser registrados como patentes los controladores (drivers, y por tanto, software), que se encuentran en constante actualización (con el consiguiente pérdida de la patentabilidad) para hacer funcionar una tarjeta gráfica (hardware). Esta pérdida de la  patentabilidad del software actualizado se perdería si el propio hardware no tuviese nuevas innovaciones que justificasen la necesidad de actualizar el software. En otras palabras, el software depende del hardware, y no viceversa.

La facultad de poder patentar el software sólo en ciertos casos se deriva de la imposibilidad de que la Ley de Propiedad Intelectual pueda proteger una idea “encubierta” en un programa informático, puesto que nuestra ley sólo protege la expresión de aquella. Así lo indica la mencionada ley en su artículo 96.4 al señalar que: “No estarán protegidos mediante los derechos de autor con arreglo a la presente Ley las ideas y principios en los que se basan cualquiera de los elementos de un programa de ordenador (..)”.

Por todo ello la posibilidad de patentar un software, bajo limitidas condiciones, se encuentra en el artículo 4 de la Ley de Patentes, al señalar que son patentables las invenciones nuevas de aplicación industrial. Por tanto, para que un programa de ordenador pudiera ser patentado debe estar directamente vinculado a una invención nueva de aplicación industrial. Es decir, los desarrolladores del software necesitarían demostrar que el software supone una contribución nueva en el campo técnico (requisito implícito), que a su vez resuelva un problema técnico del hardware fundamental para su funcionamiento. De esta manera, el software sería necesario para el funcionamiento del aparato programable.

Esta interpretación restrictiva se debe a la mención expresa de la Ley de Patentes de la imposibilidad de patentar un programa de ordenador. El rechazo de la patentabilidad del software es evidente ya que el programa de ordenador no cumple, por regla general, el requisito del artículo 4 sobre la necesidad de aplicabilidad industrial puesto que es considerada tan solo su aplicabilidad tecnológica. O para precisar más, a mi entender, debe considerarse el software como una aplicación tecnológica que en ciertos casos puede tener aplicabilidad industrial.

En definitiva, la patente de software en nuestro ordenamiento español se encuentra extremadamente limitada a supuestos muy concretos, esto es, a aquellos que consistan en métodos de funcionamiento de un hardware y sin que estos vayan más allá de las interacciones técnicas del mismo.

La ventaja de conseguir patentar un software es evidente: conseguir prueba “erga omnes” frente a la presunción “iuris tantum” que otorga la normativa de Propiedad Intelectual. Y es por ello por lo que en los últimos años, las solicitudes de patentes para invenciones basadas en programas de ordenador tiene la mayor tasa de crecimiento entre todas las categorías de patentes presentadas en la Oficina Europea de Patentes. No obstante, si la razón por la que se pretende patentar un software es la preconstitución de prueba, resulta más recomendable usar los medios propios de la propiedad intelectual para lograr este objetivo (registros públicos nacionales, registros privados internaciones, terceros de confianza, depósito notarial, etc.).

Autor: Eduardo Lagarón.

Imagen cedida por opensource (Flickr) bajo licencia Atribución-CompartirIgual 2.0 Genérica (CC BY-SA 2.0)

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La inviabilidad del día inhábil en “justicia electrónica”

Imagen cedida por darktaco (stock.xchange)

Imagen cedida por darktaco (stock.xchange)

En los últimos años se está desarrollando una modernización del sistema de justicia aplicando las nuevas tecnologías, destacando entre ellas, la implantación de sistemas telemáticos de comunicación. Con la nueva aprobación de la Ley Reguladora del Uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación en la Administración de Justicia (inspirada en la Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios público, pero con modificación de algunos criterios para así poder adecuarlos al poder judicial), surgen nuevas cuestiones problemáticas. Aquellas que ya eran discutibles en la LAE, se hace inviables en “justicia electrónica”…

Esta nueva ley aprobada en el Congreso reproduce fielmente la Ley 11/2007. De hecho, ha sido criticada por parte de la doctrina por considerar que las disposiciones de aquella en muchas ocasiones son inaplicables a la “justicia electrónica”. Debido, evidentemente, a que la naturaleza de ambas (administraciones públicas y justica) es muy distinta.

En procesos administrativos los problemas son menores cuando se trata de conflictos entre las partes interesadas ya que estos pueden subsanarse con mayor facilidad. Sin embargo, en los procesos judiciales dan lugar a un mayor grado de inseguridad.

En la administración de justicia electrónica, hasta donde tengo conocimiento, el sistema LexNet tiene por finalidad enviar notificaciones electrónicas entre los tribunales y los procuradores, e incluso entre éstos y los abogados. A día de hoy, la notificación se realiza de manera efectiva por parte de los órganos judiciales hacia los profesionales, aunque se prevé que aquella también sea vía regreso; es decir, los abogados podrán realizar la gestión procesal con los tribunales a través del sistema.

El problema surge cuando el Real Decreto 84/2007 por el que se aprueba el sistema Lexnet contempla en su artículo 6.1:

Artículo 6. Disponibilidad del sistema telemático.

1. El sistema telemático estará en funcionamiento durante las veinticuatro horas del día, todos los días del año, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 2 de este artículo. En ningún caso, la presentación telemática de escritos y documentos o la recepción de actos de comunicación por medios telemáticos implicará la alteración de lo establecido en las leyes sobre el tiempo hábil para las actuaciones procesales, plazos y su cómputo, ni tampoco supondrá ningún trato discriminatorio en la tramitación y resolución de los procesos judiciales.

Además, señala el artículo 32.2 y el 32.3:

2. Los registros electrónicos permitirán la presentación de escritos, documentos y comunicaciones todos los días del año durante las veinticuatro horas.

3. A los efectos del cómputo de plazo fijado en días hábiles o naturales, y en lo que se refiere a cumplimiento de plazos por los interesados, la presentación, en un día inhábil a efectos procesales conforme a la ley, se entenderá realizada en la primera hora del primer día hábil siguiente, salvo que una norma permita expresamente la recepción en día inhábil.

Puede darse el supuesto en el que se haya fallado a favor de dos acreedores en un proceso declarativo, y que como consecuencia de ello, estos deseen ejecutar dicha sentencia ante el juzgado competente con el título que obra en su poder.

En el supuesto de que uno de ellos lo haga de manera electrónica a través de LexNet y otro lo haga en soporte papel; aquel que presente la demanda un día inhábil, constará como presentada a primera hora del día hábil siguiente. De igual manera, tendrá los mismos efectos aquel que la presente físicamente a primera hora del día hábil en la ventanilla. La consecuencia es clara: ambas se tendrán por presentadas exactamente al mismo tiempo.

Si además de todo esto, añadimos que el deudor tiene un patrimonio escaso y que con él no cubre el total del débito de ambos acreedores; quién presente antes la demanda ejecutiva será determinante para resarcir su deuda.

¿A quién habría que dar prioridad?. Bien, aunque pueda haber aparentes soluciones, de tomar una u otra significaría dar prioridad a uno de los dos acreedores lo que sería perjudicial para el otro; sin embargo, parece no ser una ilegalidad, puesto que esta nueva ley no recoge el principio de igualdad sobre el uso de medios electrónicos o no telemáticos consagrado en el artículo 4 b) de la Ley 11/2007.

Sin duda, conseguir conjugar un registro “permanentemente abierto” gracias a Internet, con la existencia de días inhábiles o festivos carece de sentido; pero lo es aún más en justicia electrónica, donde resulta contraproducente.

En definitiva, durante este periodo transitorio donde el soporte digital y el soporte papel conviven será difícil coordinar su coexistencia. Puede ser que la única solución sea la desaparición del medio tradicional.

Está claro: “Internet no se va de vacaciones”.

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Entrevista: Diario “El País”

Estimados compañeros y lectores:

Os adjunto la entrevista completa que me realizó el periodista Miguel Ángel García Vega del diario El País, gracias a la cual se me mencionó en el citado períodico. Podeís acceder al artículo a través del siguiente enlace: Las “otras” SGAE.

1º Me gustaría tener una estimación del número de entidades de gestión de derechos que hay en Europa y el mundo y lo que podrían estar moviendo.

En primer lugar hemos de tener en cuenta que el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, señala en el artículo 156: “Dentro de los seis meses siguientes al cierre de cada ejercicio, la entidad confeccionará el correspondiente balance y una memoria de las actividades realizadas durante la anualidad anterior” poniendo esta memoria “a disposición de los socios en el domicilio legal y delegaciones territoriales de la entidad”.

Es posible acceder a dicha memoria a través del Ministerio de Cultura según sus informes de gestión. De estos informes podemos difícilmente extraer conclusiones, ya que cada uno realiza el análisis económico de manera distinta (ej.: unos incluyen el IVA y otros no).

Cifras de ingresos:
SGAE: 316,8 millones de euros (año 2009)
CEDRO: 24.467.194 euros (año 2009).
VEGAP: 7.767.218 euros, impuestos no incluidos (año 2009)
DAMA: 1.722.449 (1.640.060 € + 17.085 € + 56.712 € + 8.592 €) (Año 2010. Un 32,5% más respecto al año anterior)
AIE: 27.875.618,67 (2009); y 30.567.056,61 (2010). Cifra neta.
AISGE: 34.109.143,31.
AGEDI y EGEDA: no se puede acceder.

Es decir, estaríamos hablando de unos ingresos, que no beneficios, de entre 370 millones y 420 millones de euros de las entidades de gestión españolas.
La realización de una aproximación del número de entidades de gestión europeas, requiere un estudio exhaustivo y muy amplio. Incluso es elevado el número de las asociaciones internacionales en las que forman parte dichas entidades de gestión, por lo que dificulta su investigación.

En cuanto a las entidades internacionales no gubernamentales formadas por sociedades estatales de gestión de derechos de autor, se puede hacer la siguiente clasificación. En Europa, destacan AEPO-ARTIS, EVA y GESAC, a la que pertenece la SGAE, ascendiendo todas ellas a un número de 118 entidades de gestión. A nivel internacional, se encuentran CISAC, IFFRO, ALAI, BIEM, y la suma de sus entidades de gestión es de 394 sociedades. En América Latina destacan FILAIE y GEDRI.

Por otro lado destaca por clasificación independiente a la anterior AGICOA, a la que pertenece EGEDA, con un total de 45 sociedades.

En resumen, resulta complicado incluso hacer una estimación. Según algunos estudios los ingresos percibidos por las sociedades a las que pertenecen las asociaciones CISAC, IFFRO y AGICOA se estiman en un total de alrededor de 470 millones de euros; mientras que no se disponen datos concretos sobre los ingresos percibidos por el resto de las asociaciones.

2º En líneas generales, ¿cuáles son las diferencias entre el modelo “SGAE” español y los que operan en Europa y el resto del mundo? Tal vez se podrían comentar, entre otras, las diferencias que existen con el italiano (que creo que son importantes) y el inglés, por ejemplo. O entre el español y el estadounidense.

El “modelo legal” utilizado en España dista mucho del régimen legal aplicable en los países de nuestro entorno. Concretamente, la compensación equitativa por el derecho remuneratorio por copia privada de las obras audiovisuales en España dista bastante de, por ejemplo, Inglaterra, donde dicha compensación equitativa no se produce. En Estados Unidos, por ejemplo, se sigue un sistema completamente distinto, que podría asimilarse a la inclusión de una cláusula en relación al canon por copia privada en los contratos laborales de los titulares de derechos; la negociación de la compensación equitativa por copia privada de los derechos de propiedad intelectual se haría del mismo modo que si fueran derechos laborales. De este modo, los titulares de derechos pueden recibir su cuota correspondiente de ingresos en función del importe de las ventas físicas realizadas, en lugar de atenerse a las estimaciones que realicen las entidades de gestión. Este sistema anteriormente mencionado, es posible porque en Estados Unidos el productor posee mayor libertad para gestionar los derechos con los autores de las obras audiovisuales.

3º También, desde una visión general, qué diferencias existen a la hora de fijar las tarifas entre España y otras entidades europeas o mundiales.

Las diferencias entre España y países europeos en cuanto a las tarifas prefijadas son notables. En Alemania, el “canon digital” es mucho menor que en nuestro país, mientras que en Francia es considerablemente mayor. En los países en los que no se aplica el canon digital y en aquellos en los que la tarifa es muy por debajo respecto al establecido en España, la copia ilícita está castigada con duras multas.

4º En España, las entidades de gestión se han constituido siempre bajo la fórmula de asociaciones por que no pueden tener ánimo de lucro, mientras que en Francia son sociedades civiles y en Alemania asociaciones económicas con capacidad jurídica. ¿Qué repercusion tiene todo esto? ¿Es “mejor” el modelo societario francés o el alemán? Análisis.

En efecto, la naturaleza jurídica de las entidades de gestión española es de carácter no lucrativo sin que se determine la forma jurídica que han de adoptar. Esta falta de concreción es similar a la existente en el ordenamiento jurídico alemán. En este, si bien no existe limitación para adoptar una forma jurídica u otra, podrán adoptar la forma de asociación económica con capacidad jurídica (las entidades más antiguas), y otras podrán adoptar la forma de sociedad de responsabilidad limitada (las más recientes). La repercusión principal es la diferencia fundamental entre el modelo español y el alemán: este último facilita la obtención de los objetivos que se pretenden en relación con los derechos de propiedad intelectual que se gestionen. En España, sin embargo esa facilidad se ve algo más restringida, al no poderse constituir como sociedades mercantiles, ya que estas se caracterizan por su fin lucrativo.

5º En nuestro país, Competencia ha definido a la SGAE como un monopolio natural. ¿En otros paises, esas sociedades de gestión también actúan de esta forma?

En países de nuestro entorno como Francia, Alemania o Austria el número de entidades de gestión son mayores que en el nuestro.

A diferencia de España, donde la SGAE administra, por ejemplo, derechos de músicos y autores dramáticos, en Francia, la entidad SACEM gestiona los derechos de los primeros, mientras que SACD lo hace de los segundos.
Sin embargo, la tendencia actual en los países de nuestro entorno es a la confluencia en la administración de derechos en una misma entidad gestora. Incluso en aquellos países donde el número de titulares de derechos de propiedad intelectual es menor que otros países de su entorno europeo.

Además hay que tener en cuenta el principio de libre prestación de servicios contemplado por la Unión Europea y por el que se rige el mercado único europeo, que influye igualmente en las entidades de gestión.

6º Se han puesto en marcha varias iniciativas para ofrecer licencias paneuropeas de utilización de, por ejemplo, obras musicales en el entorno online. ¿Puede ser una forma de romper el monopolio? ¿Qué les parece la propuesta?

Sin duda, dichas iniciativas pueden dar lugar a que, en un mercado gestionado mediante licencias otorgadas en un ámbito territorial, estas pasen a otorgarse a nivel europeo. El problema que cabe preguntarse es si otorgar este tipo de licencias resulta la vía más adecuada. Crear un mercado de “competencia” donde los usuarios pudiesen obtener licencias a un precio menor, parece aparentemente una solución, pero no estaría exenta de otras complicaciones.

En efecto, el usuario podría obtener licencias a un precio menor, pero los “problemas organizativos” siguen siendo los mismos. Seguirá existiendo multiplicidad de entidades de gestión, con la consiguiente administración de los distintos derechos obtenidos por productores, autores, editores, artistas…, que gestionan múltiples licencias, para otorgarlas en ámbitos territoriales limitados, sin que se facilite en absoluto la obtención de todas ellas por parte de los usuarios de manera fácil y rápida. Una opción podría ser un modelo europeo de licencias con múltiples sociedades de gestión, con libertad de adhesión para autores y elección para los usuarios, pero con un mismo órgano encargado de centralizar la información sobre las tarifas vigentes. En este modelo, el usuario podría obtener mayor claridad a la hora de tener en cuenta las tarifas que se le aplique, por ejemplo, para emprender un negocio, sin que tenga que acudir a cada una de las entidades de gestión para obtener información sobre las correspondientes tarifas.

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Artículos publicados en Abanlex

Estimados lectores:

Os escribo para adjuntaros los links de los artículos que he escrito en la web del despacho:

“Nubes privadas, híbridas y públicas: La transición hacia la seguridad y el ahorro de costes”
Es el último publicado. El tema: cloud computing (la nube de internet) y su evolución.

Contra la piratería de videojuegos en plataformas digitales… ¿Fibra óptica?
Sin duda un artículo trabajado arduamente, sobre la materia que más me gusta.

Próximamente publicaré una entrevista que entable con un periodista de El País y un artículo que saldrá publicado en página web diariojurídico.com

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La audiencia televisiva y su falta de representatividad

Fuente: Brizzle born and bred (flickr)

En la nueva Ley General Audiovisual la audiencia televisiva se ha convertido en el concepto determinante para adquirir participación significativa de un prestador de servicios de comunicación audiovisual. Un concepto que puede llegar a ser poco transparente y falto de representatividad suficiente para cometer un juicio en base a él, sobre una adquisición mercantil.

La nueva Ley General de Comunicación Audiovisual ha sido criticada por ser una ley que incorpora disposiciones referentes a servicios de la sociedad de la información. Quizás la mayor crítica pueda hacerse en su artículo 36 referente al pluralismo en el mercado audiovisual televisivo, que señala en su apartado 2:

2. (…) ninguna persona física o jurídica podrá adquirir una participación significativa en más de un prestador del servicio de comunicación audiovisual televisiva de ámbito estatal, cuando la audiencia media del conjunto de los canales de los prestadores de ámbito estatal considerados supere el 27% de la audiencia total durante los doce meses consecutivos anteriores a la adquisición.

Dicho precepto ha otorgado, en mejores condiciones, mayores posibilidades para llevar a cabo cambios accionariales. Lo que ha dado lugar a que los cadenas televisivas Telecinco y Cuatro sean controlados por la misma sociedad mercantil.

Lo polémico del articulado no es precisamente considerar si el porcentaje que habilita adquirir dicha participación es elevado, o si por el contrario resulta muy reducido; sino el concepto que determina dicho porcentaje, esto es, la audiencia.

Ésta, es medida por dos organismos privados mediante el análisis de una parte representativa de la población que se selecciona para ser estudiada (muestra), mediante encuesta personal o general, escrita u oral; o a raiz del análisis de los audímetros que cada persona posee y que controlan la actividad de su televisor. Estos últimos forman un conjunto que se denomina panel de audiencia de televisión.

Tener como referencia la audiencia para la adquisición de participación de otro prestador del servicio de comunicación audiovisual es arriesgado. En primer lugar, porque como hemos señalado la muestra no cubre ni mucho menos la totalidad de la población española como bien ha indicado el Grupo del Artículo 29, al detectar un tamaño insuficiente de aquella. Y en segundo lugar, porque los estudios sobre la audiencia llevados a cabo por aquellos organismos se realizan mediante el modelo OS (Own service), por el cual la entidad recoge la información de la audiencia por iniciativa empresarial, y por tanto los servicios prestados por aquel, son negociados con aquellos que desean adquirir dicha información.

En definitiva, en una ley donde se aboga por el pluralismo informativo, otorgar valor a la audiencia, la cual carece de representatividad total de la población, son conceptos que casan mal. Algo especialmente peligroso si de ello depende la adquisición de participación de un prestador de comunicación audiovisual.

Autor: Eduardo Lagarón

Imagen cedida por Brizzle born and bred (flickr)

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