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¿Es legal Uber?

El pasado 2 de septiembre nos hacíamos eco de una noticia procedente de Alemania en la cual la Audiencia Provincial de este país prohibía a Uber prestar sus servicios por carecer de autorización necesaria para operar como servicio de transportes.

Sin embargo, en España lo único que tenemos claro es que, a través de un comunicado del Ministerio de Fomento y de los comentarios de la ministra Ana Pastor, se perseguirá y multará a aquellos que ejerzan una actividad profesional de transporte de viajeros careciendo de licencia para ello.

Y es que la normativa actualmente en España es totalmente interpretable. Una normativa que data nada más y nada menos que de 1987 y que, a pesar de haber sido modificada en 2013, no ha sabido adaptarse a los nuevos servicios como “carsharing” (compartir coche entre varios conductores), “carpooling” (compartir coche entre varias personas para realizar recorridos coincidentes o similares) o al resto de servicios que se han prodigado a raíz de la aparición de Internet y los servicios de la sociedad de la información.

Nuestra Ley actualmente permite la utilización de servicios colaborativos de transporte entre usuarios cuando éstos obedecen a necesidades de desplazamiento de carácter personal o doméstico del dueño del vehículo y de sus allegados, siempre y cuando aquél no perciba remuneraciones dinerarias directas o indirectas, salvo las dietas o gastos de desplazamiento.

Al margen de las conclusiones que puedan llegarse sobre el término “allegados”, resulta importante analizar el concepto “remuneraciones indirectas”. Pues bien, podría pensarse en un principio que estamos ante cualquier tipo de remuneración ya sea para el conductor o para terceros (ej. empresas intermediarias), sin embargo, dicha remuneración muchas veces se saca de contexto.

En efecto, la Ley de Transportes tiene como objeto regular la actividad de transporte y los servicios auxiliares expresamente indicados en la misma. Por tanto, la remuneración directa o indirecta debe proceder de la propia actividad de transporte, no cabiendo la posibilidad de considerar remuneración aquella que se perciba por el mero hecho de poner en contacto a dos personas a través de un sitio web, aplicación o cualquier otro servicio de la sociedad de la información.

Así pues, Uber tendría responsabilidad a estos efectos si su actividad se excediese de la mera intermediación y pasase a convertirse en una agencia de transportes, o bien, teniendo conocimiento efectivo de la existencia de conductas o actividades que necesitan la perceptiva autorización o licencia (como es el propio acto de transportar con ánimo de lucro), no las prohíbe.

Lo que pretende la Ley de Transportes es regular el transporte de personas o mercancías para garantizar la seguridad de este servicio. El mero contacto entre personas, como es evidente, está exento de regulación. Es el propio acto de transportar, el que no debe suponer una actividad lucrativa para aquél que no ha obtenido la licencia correspondiente, debiéndose permitir, eso sí, las percepciones (que no remuneraciones o ganancias) en concepto de dietas o gastos de desplazamiento. Aunque, siendo realistas, la obtención de pruebas de quien haga del servicio transporte una actividad lucrativa sin licencia, se convertirá, para quien persigue sancionar esas conductas, en una batalla ardua.

EL PRESENTE ARTÍCULO FUE PUBLICADO CON ANTERIORIDAD A LA RECIENTE JURISPRUDENCIA Y CONSTITUYE LA MERA OPINIÓN DEL AUTOR EN AQUÉL MOMENTO.

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El derecho de distribución “digital” en los videojuegos

Imagen cedida por Dekuwa. Flickr

Imagen cedida por Dekuwa. Flickr

El pasado 3 de julio de 2012 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictaba una sentencia en la que se declaraba el agotamiento del derecho a la “distribución digital” a través de Internet con la primera venta, de manera que el titular de los derechos de explotación de un programa de ordenador perdía el control sobre el mismo una vez éste hubiese sido puesto en circulación. Sin duda, este concepto, el de distribución digital, casa mal con nuestra legislación si tenemos en cuenta que, por lo general, desde el punto de vista jurídico, se venía entendiendo que la distribución lleva aparejada la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra en un soporte tangible, circunstancia que no ocurre en el entorno digital.

La consecuencia de que el TJUE reconozca el agotamiento del derecho de distribución a los programas de ordenador disponibles a través de Internet es evidente: el primer adquiriente de la licencia de software podrá revenderla independientemente de que en los términos de uso aceptados por aquél se contemple que la licencia no es transmisible.

Sin embargo, en nuestra legislación el artículo 19 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (Ley de Propiedad Intelectual), a raíz de su reforma por la Ley 23/2006, de 7 julio, señala con especial énfasis el requisito del soporte tangible. Y es que, a efectos de poder hablar de distribución, resulta necesaria la incorporación de la obra en un soporte físico, de forma que todos aquellos modos de explotación que no permiten la incorporación física de la obra a un soporte material no pueden ser considerados como actos distribución en sentido estricto.

En este sentido, tradicionalmente, se venía entendiendo que la distribución se llevaba a cabo cuando ésta se realizaba en soporte tangible (v.g. CD-ROM, DVD, etc.) pero no cuando se realizaba una descarga de una obra a través de Internet, lo que era considerado un acto de comunicación pública (art. 20 de la Ley de Propiedad Intelectual), aunque se efectuase una reproducción provisional de la obra o parte de ella (v.g. streaming con su almacenamiento en buffer).

Para cambiar esta concepción que hasta ahora se tenía, el TJUE afirma que la copia del programa de ordenador puesta a disposición del adquiriente de la licencia mediante la descarga del sitio web o mediante un soporte material, es indiferente, pudiendo hablarse de distribución cuando se produce la puesta en circulación de la obra por cualquier medio y bajo cualquier forma.

En concreto, lo que viene a señalar la Sentencia del TJUE es que no hay una comunicación pública de la obra a través de Internet, sino una modalidad de transmisión “en línea” de una copia de la obra, siendo un equivalente funcional a la entrega de un soporte material tangible (aunque el soporte tangible sea propiedad del licenciatario). Es decir, tal y como afirma el Abogado General alegando el caso Peek & Coppenburg, la existencia de una transferencia del derecho de propiedad sobre una copia de la obra transforma el acto de comunicación pública en un acto de distribución con independencia de que el medio utilizado sea Internet.

A mayor abundamiento, el TJUE precisa que “limitar la aplicación del principio de agotamiento de distribución, únicamente a las copias de programas de ordenador vendidas en su soporte material permitiría al titular de los derechos de autor controlar la reventa de las copias descargadas de Internet y exigir, en cada reventa, una nueva remuneración, siendo así que la primera venta de la copia de que se trate ya habría permitido al titular obtener una remuneración apropiada”.

Íntimamente vinculado con lo anterior, el sector de los videojuegos no ha tardado en pronunciarse al respecto. En concreto, el sitio web gamasustra.com se planteó algunas cuestiones interesantes como pudieran ser, a saber:

(i) ¿El agotamiento del derecho de distribución se aplicaría también a los contenidos descargables adicionales (conocidos como DLCs), que en ocasiones amplían la “vida” del videojuego pero que depende de él? Cabe precisar que el TJUE, declara que sobre las correcciones (patches) o actualizaciones del software (updates) también hay un agotamiento del derecho de distribución siempre que el mantenimiento fuese incluido en la licencia. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que el TJUE se centra en funcionalidades del software, y no en nuevos contenidos.

(ii) ¿Qué ocurre cuando no hay una compraventa de una licencia de uso sobre un videojuego (v.g. modelo freemium), o el licenciatario, que ha adquirido una licencia bajo suscripción con pago mensual, decide revender la licencia antes de abonar la primera cantidad? En este sentido, la cuestión radica en si el agotamiento de derecho de distribución contemplado en el artículo 4.2 de la Directiva 2009/24, y ahora aplicado a la “distribución” a través de Internet se aplica sobre los videojuegos bajo dichos modelos de distribución.

En cualquier caso, aunque sí es verdad que esta nueva Sentencia esclarece cuestiones controvertidas sobre la conocida, en términos de mercado, distribución digital; es probable que llegue algo tarde. Recientemente, recibíamos la noticia de que Sony adquiría Gaikai para ofrecer un servicio de videojuegos en streaming (de difícil aplicación en nuestro país debido al escaso desarrollo de nuestra infraestructura de telecomunicaciones y la inexistencia de servidores para poder prestarlo), que ofrecerá, al usuario, un acceso a un servidor sin que se produzca descarga del producto. En este caso, si dicho servicio se implantase, se consideraría, con toda probabilidad, como un servicio en línea (Considerando de la Directiva 2001/29) que realiza un acto de comunicación pública, y por tanto, serían conforme a Derecho las licencias no transmisibles, puesto que no sería aplicable el agotamiento del derecho de distribución.

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La revolución del VoIP


Internet está llamado a revolucionar, entre otros muchos servicios, el telefónico tradicional, un servicio de telecomunicaciones que poco a poco va quedando obsoleto con la introducción de las nuevas tecnologías, y que gracias a la aparición de la banda ancha se ha visto obligado a renovarse, so pena de quedarse atrás frente a otros servicios tecnológicamente más novedosos.

Pues bien, en ese concreto contexto, el pasado 10 de enero se anunciaba en el Boletín Oficial del Estado, la apertura por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de una consulta pública sobre la adecuación de los recursos de numeración para la prestación de nuevos servicios telefónicos, que incluye, entre otros puntos interesantes a tratar, el servicio de voz sobre el protocolo IP o VoIP (por sus siglas en inglés) que casi con seguridad, decidirán el porvenir del servicio de voz en telecomunicaciones gracias a las nuevas tecnologías.

La voz sobre IP es la tecnología que permite transmitir la voz a través de redes de datos, utilizando un conjunto de herramientas y protocolos para diferentes funciones, tales como la conversión de las ondas sonoras por voz a señales digitales, la transmisión de paquetes en tiempo real, el establecimiento de una conexión o llamada, y otras funciones adicionales necesarias para efectuar una llamada de voz convertida en paquete de datos.

Para los usuarios de smartphones, que ya disponen de aplicaciones que les permiten utilizar la tecnología VoIP para realizar llamadas desde sus dispositivos móviles, ésta no es una gran sorpresa. Sin embargo los servicios de voz sobre IP no se circunscriben a una única modalidad. Actualmente existen varias. En primer lugar, el conocido como servicio VoIP web en movilidad, consistente en que un usuario utilice una aplicación para comunicarse con el resto de usuarios a través de dicha aplicación utilizando Internet (conexión peer-to-peer) como por ejemplo Viber, que no permite comunicarse por voz con un usuario que únicamente tiene un terminal con un servicio telefónico tradicional (esto es, de conmutación de circuitos) ni ser localizado en una ubicación exacta, al objeto de realizar llamadas de emergencia. Es por ello que este tipo de servicios no tiene asignado actualmente ningún tipo de numeración.

Junto al anterior, existe también un servicio VoIP red con terminaciones de llamadas en la red convencional tradicional, es decir, un servicio de VoIP interoperable con la red telefónica conmutada, el cual tiene la consideración de servicio de comunicaciones electrónicas disponibles al público, siendo susceptible de asignársele numeración específica, distinta a la numeración móvil tradicional que todos conocemos.

Según se ha avanzado ya, el servicio de voz sobre IP ya no sólo es posible en servicios de telefonía fija, sino que ha pasado a poder ser ofrecido también en movilidad, es decir, desde dispositivos tales como teléfonos móviles. Y así, este nuevo servicio está comenzando a revolucionar el mercado como lo hizo en su día el servicio de mensajería instantánea multimedia (Whatsapp, por ejemplo), con la proliferación de aplicaciones específicas en “smartphones” a cargo del consumo de datos de la banda ancha móvil.

Es evidente que estamos inmersos en un momento donde el auge de nuevos servicios relacionados con la tecnología VoIP crece de manera exponencial, y las noticias en este ámbito lo hacen en consonancia. En el Reino Unido tiene cada vez mayor aceptación este servicio, lo que ha obligado a los operadores de telecomunicaciones a negociar con las empresas que lo ofrecen. En este sentido, la el oficina de comunicaciones británica (Ofcom) ha sugerido que podría intervenir para obligar a los operadores de redes móviles a que los usuarios puedan hacer llamadas a través de sus redes utilizando este servicio. Por otro lado, la Comisión Europea ha dado ya un “ultimátum” a los operadores para que no apliquen restricciones que bloquen el servicio de VoIP. En este sentido, es evidente que la neutralidad de la red cumple un papel esencial en el auge de este nuevo servicio.

Pero esta proliferación de mercado, no coincide con la regulación normativa de este tipo de servicios. Y es que la regulación jurídica de éstos es ciertamente escasa. Por una parte, tan sólo disponemos de una resolución de 30 de junio de 2005 de la Secretaría del Estado de las Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) sobre servicios vocales nómadas y de un informe sobre este servicio emitido por el mismo órgano. Por otro lado, contamos con unas conclusiones sobre una consulta pública emitida por la CMT en febrero de 2005, además de escasas resoluciones en este ámbito. Todo, en conjunto, regula un panorama donde la concreción de un servicio de VoIP depende de la tecnología utilizada, puesto que actualmente, como ocurre con muchas tecnologías, convive la tecnología antigua, la nueva, y la combinación de ambas.

En este sentido, quizás el mayor obstáculo para la implantación de un servicio VoIP es en referencia a la numeración, y en particular en relación a la portabilidad numérica. Pero obviamente no es el único. Al igual que sucede con cualquier sector al alza que exige la utilización de tecnología novedosa, el VoIP hace precisa una regulación normativa acorde a la realidad, que de certeza jurídica a los operadores de este mercado. Y es ahí donde acertadamente la CMT ha entrado a valorar los distintos servicios de VoIP y la posibilidad de otorgar numeración específica a cada uno de ellos.

En definitiva, las conclusiones de la Consulta pública planteada por la CMT dilucidarán los aspectos más importantes no de un servicio de telecomunicaciones más, sino de un servicio que marcará las bases un nuevo tipo de telefonía por voz que todo apunta a que acabará sustituyendo al tradicional o al menos relegando a éste a un segundo plano.

Autor: Eduardo Lagarón.

Imagen cedidad por comedy_nose (Flickr) bajo licencia Atribución 2.0 Genérica (CC BY 2.0)

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“La patentabilidad del software”


La patentabilidad del software es sin duda uno de los campos jurídicos donde existe mayor desemejanza con el Derecho Comparado. En Estados Unidos, existe mayor flexibilidad para poder patentar software, y fruto de ello, es la existencia de un gran número de “patentadores de software”. Sin embargo, en España, los programas de ordenador no pueden ser patentados como norma general aunque algunos sí podrán recibir protección registral bajo ciertas condiciones.

El artículo 4c) de la Ley 11/1986, de 20 de Marzo, de Patentes de Invención y Modelos de utilidad indica que un programa de ordenador no puede ser patentado. No obstante, si puede llegar a recibir esta protección adicional un determinado software; concretamente aquel consistente en generar un proceso funcional por el cual se obtiene o se ejecuta un hardware. Por ejemplo, pueden ser registrados como patentes los controladores (drivers, y por tanto, software), que se encuentran en constante actualización (con el consiguiente pérdida de la patentabilidad) para hacer funcionar una tarjeta gráfica (hardware). Esta pérdida de la  patentabilidad del software actualizado se perdería si el propio hardware no tuviese nuevas innovaciones que justificasen la necesidad de actualizar el software. En otras palabras, el software depende del hardware, y no viceversa.

La facultad de poder patentar el software sólo en ciertos casos se deriva de la imposibilidad de que la Ley de Propiedad Intelectual pueda proteger una idea “encubierta” en un programa informático, puesto que nuestra ley sólo protege la expresión de aquella. Así lo indica la mencionada ley en su artículo 96.4 al señalar que: “No estarán protegidos mediante los derechos de autor con arreglo a la presente Ley las ideas y principios en los que se basan cualquiera de los elementos de un programa de ordenador (..)”.

Por todo ello la posibilidad de patentar un software, bajo limitidas condiciones, se encuentra en el artículo 4 de la Ley de Patentes, al señalar que son patentables las invenciones nuevas de aplicación industrial. Por tanto, para que un programa de ordenador pudiera ser patentado debe estar directamente vinculado a una invención nueva de aplicación industrial. Es decir, los desarrolladores del software necesitarían demostrar que el software supone una contribución nueva en el campo técnico (requisito implícito), que a su vez resuelva un problema técnico del hardware fundamental para su funcionamiento. De esta manera, el software sería necesario para el funcionamiento del aparato programable.

Esta interpretación restrictiva se debe a la mención expresa de la Ley de Patentes de la imposibilidad de patentar un programa de ordenador. El rechazo de la patentabilidad del software es evidente ya que el programa de ordenador no cumple, por regla general, el requisito del artículo 4 sobre la necesidad de aplicabilidad industrial puesto que es considerada tan solo su aplicabilidad tecnológica. O para precisar más, a mi entender, debe considerarse el software como una aplicación tecnológica que en ciertos casos puede tener aplicabilidad industrial.

En definitiva, la patente de software en nuestro ordenamiento español se encuentra extremadamente limitada a supuestos muy concretos, esto es, a aquellos que consistan en métodos de funcionamiento de un hardware y sin que estos vayan más allá de las interacciones técnicas del mismo.

La ventaja de conseguir patentar un software es evidente: conseguir prueba “erga omnes” frente a la presunción “iuris tantum” que otorga la normativa de Propiedad Intelectual. Y es por ello por lo que en los últimos años, las solicitudes de patentes para invenciones basadas en programas de ordenador tiene la mayor tasa de crecimiento entre todas las categorías de patentes presentadas en la Oficina Europea de Patentes. No obstante, si la razón por la que se pretende patentar un software es la preconstitución de prueba, resulta más recomendable usar los medios propios de la propiedad intelectual para lograr este objetivo (registros públicos nacionales, registros privados internaciones, terceros de confianza, depósito notarial, etc.).

Autor: Eduardo Lagarón.

Imagen cedida por opensource (Flickr) bajo licencia Atribución-CompartirIgual 2.0 Genérica (CC BY-SA 2.0)

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Riesgos derivados de una insuficiente monitorización de los empleados

La monitorización de los empleados por parte de los empresarios es una cuestión de rigurosa actualidad. Actualmente, la jurisprudencia parece inclinarse a favor de considerar que existe una vulneración de la intimidad del trabajador sino se le informó sobre cómo se ha de usar, por ejemplo, Internet en el ámbito laboral. Sin embargo, en el supuesto de que un trabajador lo utilice para usos privados habiéndosele advertido expresamente sobre la prohibición de hacerlo, no constituirá una vulneración de la intimidad del trabajador, al no considerarse una intromisión ilegítima cuando haya sido informado expresamente de que va existir un control para garantizar la efectiva utilización de los instrumentos informáticos.

¿Qué consecuencias legales implica para la empresa un uso indebido de Internet por parte de los trabajadores?

Entre los posibles, analizaremos cuatro supuestos fundamentales:

1. Accesos a páginas web inadecuadas. Una navegación inapropiada por parte del empleado puede dar lugar al acceso a páginas con malware, comprometiendo información de la empresa. El delito se encuentra tipificado en el art. 278 y siguientes del Código Penal tanto para aquel que voluntariamente envía software malicioso para acceder a información careciendo de la correspondiente autorización, como para el empleado que debe guardar reserva del secreto (esto es, la información confidencial de la empresa).

2. Uso de correo electrónico sin las diligencias debidas. El uso incorrecto del correo electrónico sin tener en cuenta las medidas de seguridad necesarias puede dar lugar a que los empleados envíen involuntariamente información de la empresa a páginas web que imitan ser legítimas cuando en realidad no lo son, con el propósito de realizar un fraude (“phising”, “spoofing” o “pharming”). Dicho acto es considerado como un delito de estafa tipificado en el Código Penal en los artículos 248 y siguientes, además de constituir, en su caso, una usurpación del Estado Civil recogido en el artículo 401 del Código Penal.

3. Uso inapropiado de mensajería instantánea. Un uso inadecuado y sin control de este tipo de servicios puede dar lugar a una transferencia de datos de los empleados de la empresa eludiéndose los controles internos sobre protección de datos, e incurriéndose en una infracción del artículo 44.3 de la LOPD. Además, puede ser víctima de un ataque de denegación de servicio (DoS o DDoS) mediante un envío de cantidades masivas de datos. De esta última manera, se alteraría la configuración del sistema en lo relativo a Internet a través del protocolo TCP/IP.

4. Utilización de aplicaciones Peer to Peer sin el control adecuado. Estas aplicaciones podrían suponer un intercambio ilegal de obras protegidas por derechos de autor que puede causar responsabilidad jurídica para las empresas, y más aún si los archivos ilegalmente obtenidos se almacenan en discos duros corporativos. Dichas infracciones constituyen una vulneración de los Derechos de explotación recogidos en la Sección II de la Ley 1/1996 de Propiedad Intelectual. Además, cabe la posibilidad de que los archivos confidenciales de negocios se encuentren en la “carpeta” de intercambio donde pueden estar disponibles para que otros la puedan ver y descargar. Si esto ocurriese, los datos de los clientes y la información corporativa se transmitirían a terceros dando lugar a problemas legales de diversa índole.

En conclusión, si el empresario no implanta los controles necesarios para la monitorización de sus empleados, sin duda puede verse perjudicado ya no sólo por la pérdida de eficiencia de sus empleados, sino por responsabilidades legales derivadas de las actuaciones de éstos. La clave para poder desarrollar una monitorización acorde a la normativa sobre privacidad que afecta al empleado, es darle información clara y expresa sobre la política de privacidad corporativa que le atañe, resultando absolutamente deseable guardar constancia de la lectura y aceptación expresa de dicha política por parte del empleado, así cómo mantenerle informado sobre los medios técnicos utilizados para su monitorización.

Autor: Eduardo Lagarón.

Imagen cedida por petercooperuk (Flickr) bajo licencia Atribución-CompartirIgual 2.0 Genérica (CC BY-SA 2.0)

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