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La discutible práctica del rembolso a través de los vales de compra

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En época de rebajas muchos de nosotros acudimos a los establecimientos para devolver un producto y a cambio nos proporcionan un vale o cupón que debemos utilizar para no perder el dinero. ¿Se permite ese tipo de prácticas? ¿Podemos exigir la devolución del dinero y no un vale?

Pues bien, tal y como dispone nuestra normativa, si un consumidor ejerce su derecho de desistimiento (la devolución de un producto por parte de éste sin motivo alguno), “el empresario reembolsará todo pago recibido del consumidor y usuario, incluidos, en su caso, los costes de entrega, sin demoras indebidas (…)” y, en consecuencia, se dejará sin efecto el contrato celebrado.

Lo más sorprendente en este caso es la interpretación que hacen las asociaciones privadas de consumidores y usuarios, así como ayuntamientos y comunidades autónomas, sobre la normativa, a pesar de ser ellos quienes velan por los intereses de los consumidores. En efecto, fui testigo de una entrevista emitida en televisión en la que uno de los representantes de dichas asociaciones afirmaba rotundamente lo siguiente: en caso de desistimiento, el reembolso de todo pago se cumple con la devolución de las cantidades mediante vales o cupones canjeables.

Sin embargo, no puedo estar de acuerdo con tal afirmación, al menos de forma categórica. Y es que el derecho de desistimiento se ejerce “sin penalización de ninguna clase.” Así pues, el hecho de otorgar facultades al consumidor para que deje sin efecto un contrato de compraventa, no debe obligarle, de forma sistemática, a formalizar un nuevo contrato con el mismo comprador. En otras palabras, el derecho de desistimiento no debe estar sometido a condición alguna ya que, en caso contrario, se estaría limitando los derechos del consumidor a través de una cláusula abusiva y, en consecuencia, se le penalizaría por ejercer su derecho.

No obstante, no son pocas las sentencias que indican la validez de los vales o cupones para este tipo de casos (ej. SAP de Murcia de 9 de diciembre de 2008 -JUR 2009/116543-) pero también las hay a favor de la devolución del dinero (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 544/2008, de 9 de octubre).

Podrá estarse de acuerdo o no con la interpretación dada. Lo que queda fuera de toda duda es que una buena estrategia de fidelización es clave para solventar el problema: la lealtad de la clientela a través de incentivos que faciliten la elección del vale o cupón, se torna como la mejor opción (ej. a través de descuentos si el consumidor elige el vale o cupón). En este caso, no podría entenderse como una limitación o penalización alguna al consumidor. Y es que si el incentivo es bueno, el cliente elegirá libremente la forma del reembolso deseada por el empresario.

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¿Es legal Uber?

El pasado 2 de septiembre nos hacíamos eco de una noticia procedente de Alemania en la cual la Audiencia Provincial de este país prohibía a Uber prestar sus servicios por carecer de autorización necesaria para operar como servicio de transportes.

Sin embargo, en España lo único que tenemos claro es que, a través de un comunicado del Ministerio de Fomento y de los comentarios de la ministra Ana Pastor, se perseguirá y multará a aquellos que ejerzan una actividad profesional de transporte de viajeros careciendo de licencia para ello.

Y es que la normativa actualmente en España es totalmente interpretable. Una normativa que data nada más y nada menos que de 1987 y que, a pesar de haber sido modificada en 2013, no ha sabido adaptarse a los nuevos servicios como “carsharing” (compartir coche entre varios conductores), “carpooling” (compartir coche entre varias personas para realizar recorridos coincidentes o similares) o al resto de servicios que se han prodigado a raíz de la aparición de Internet y los servicios de la sociedad de la información.

Nuestra Ley actualmente permite la utilización de servicios colaborativos de transporte entre usuarios cuando éstos obedecen a necesidades de desplazamiento de carácter personal o doméstico del dueño del vehículo y de sus allegados, siempre y cuando aquél no perciba remuneraciones dinerarias directas o indirectas, salvo las dietas o gastos de desplazamiento.

Al margen de las conclusiones que puedan llegarse sobre el término “allegados”, resulta importante analizar el concepto “remuneraciones indirectas”. Pues bien, podría pensarse en un principio que estamos ante cualquier tipo de remuneración ya sea para el conductor o para terceros (ej. empresas intermediarias), sin embargo, dicha remuneración muchas veces se saca de contexto.

En efecto, la Ley de Transportes tiene como objeto regular la actividad de transporte y los servicios auxiliares expresamente indicados en la misma. Por tanto, la remuneración directa o indirecta debe proceder de la propia actividad de transporte, no cabiendo la posibilidad de considerar remuneración aquella que se perciba por el mero hecho de poner en contacto a dos personas a través de un sitio web, aplicación o cualquier otro servicio de la sociedad de la información.

Así pues, Uber tendría responsabilidad a estos efectos si su actividad se excediese de la mera intermediación y pasase a convertirse en una agencia de transportes, o bien, teniendo conocimiento efectivo de la existencia de conductas o actividades que necesitan la perceptiva autorización o licencia (como es el propio acto de transportar con ánimo de lucro), no las prohíbe.

Lo que pretende la Ley de Transportes es regular el transporte de personas o mercancías para garantizar la seguridad de este servicio. El mero contacto entre personas, como es evidente, está exento de regulación. Es el propio acto de transportar, el que no debe suponer una actividad lucrativa para aquél que no ha obtenido la licencia correspondiente, debiéndose permitir, eso sí, las percepciones (que no remuneraciones o ganancias) en concepto de dietas o gastos de desplazamiento. Aunque, siendo realistas, la obtención de pruebas de quien haga del servicio transporte una actividad lucrativa sin licencia, se convertirá, para quien persigue sancionar esas conductas, en una batalla ardua.

EL PRESENTE ARTÍCULO FUE PUBLICADO CON ANTERIORIDAD A LA RECIENTE JURISPRUDENCIA Y CONSTITUYE LA MERA OPINIÓN DEL AUTOR EN AQUÉL MOMENTO.

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Si no quieres un 902, yo te doy un número extranjero.

Customer-service_-eam¿Te quejas por tener que llamar a un 902 para atención al cliente? Pues bienvenido a las llamadas al extranjero. Ahora es más común que empresas multinacionales establezcan sus servicios de atención al cliente en países de la Unión Europea o incluso en países fuera de este ámbito.

El objetivo es claro: ahorro de costes. Y es que establecer un centro centralizado para gestionar todas las reclamaciones siempre ha sido más barato. Eso, unido a que Internet permite establecer una tienda on-line en cualquier país del mundo, ha fomentado que las multinacionales terminen por ofrecer estos servicios donde cuentan con beneficios empresariales.

Aunque pudiera parecer que una empresa no podría exigirnos llamar a un servicio de atención al cliente ubicado en el extranjero, lo cierto es que la reciente normativa de consumidores y usuarios aprobada no establece nada al respecto. De hecho, si regulase tan extremo, en opinión del autor, sería un cargo a la empresa que se le privaría de los beneficios que tiene Internet para poder vender en todo el mundo, pues tendría que erigir un establecimiento permanente allí donde preste el servicio.

Y es que la regulación de las llamadas a atención al cliente, que aparentemente parece acertada, se ha centrado únicamente en el coste de las mismas imputable al consumidor. En efecto, la reciente normativa de consumidores limitó el coste de las llamadas de los usuarios que deseen realizar una reclamación vía telefónica gracias a la denominada “tarifa básica” entendiéndose por esta como “el coste ordinario de la llamada de que se trate, siempre que no incorpore un importe adicional en beneficio del empresario.

En efecto, el legislador se olvidó del carácter transfronterizo de las llamadas telefónicas, circunstancia extraña pues cada vez más la normativa de consumidores se centra más en las compra-ventas a través de Internet que, por su naturaleza, son (en muchas de la ocasiones) de carácter internacional.

El tema no deja de sorprendente pues ahora la empresa vendedora no saca un beneficio extra, sin embargo, serán las operadores de telecomunicaciones quienes se estará alegrando enormemente.

Como en la mayoría de las ocasiones, el consumidor es el más perjudicado. Quizás sea el momento de que las multinacionales asuman parte del coste de la llamada, un gasto asumible si comprobamos el ahorro que supone centralizar los servicios de atención al cliente para todo el mundo en un único país.

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¿Me deben “liberar” el teléfono móvil una vez transcurrido el periodo de permanencia?

Liberar teléfono móvil

Mucho se ha comentado en las redes sociales sobre el derecho de los consumidores y usuarios a que se les liberen sus teléfonos móviles una vez transcurrido el periodo de permanencia, o bien, si se quiere ver de otro modo, si existe una obligación por parte de los operadores de telecomunicaciones de llevar a cabo la “liberación” de los equipos terminales móviles una vez transcurrido dicho periodo.

La polémica se suscitó a raíz de un recordatorio de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a través de las redes sociales sobre la inexistencia de una obligación por parte de los operadores de “liberar” el equipo terminal móvil una vez transcurrido el mencionado periodo. En este sentido, lo cierto es que, como ha indicado parte de la doctrina, la inexistencia de una norma o resolución legal que imponga la obligación a los operadores de “liberar” el teléfono móvil del usuariono impide la posibilidad de que se pueda argumentar que, una vez terminado el periodo de permanencia, el terminal deba ser “liberado” por los operadores.

Si realizásemos un análisis exhaustivo de nuestro Real Decreto 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (Real Decreto de Consumidores y Usuarios), podría interpretarse que el cumplimiento por parte de los usuarios del compromiso de permanencia da lugar a una falta de reciprocidad por parte de las operadoras, ya que, una vez cumplido el citado periodo, el usuario debería gozar de todas las funcionalidades del equipo terminal móvil, incluyéndose entre las mismas, establecer comunicaciones electrónicas a través de cualquier operador de telecomunicaciones. Sin embargo, para que dicha falta de reciprocidad opere, debe existir una cláusula abusiva específica que de lugar a “la imposición de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no hubiere cumplido los suyos” (art. 87 del Real Decreto de Consumidores y Usuarios).

Con todo ello y a favor de la interpretación de considerar que existe una obligación de “liberar” el equipo terminal móvil por parte de los operadores, podría considerarse que hay una falta de reciprocidad en las condiciones ya que, una vez cumplida la obligación de permanencia, el usuario habría satisfecho el importe íntegro del equipo terminal móvil y se le estaría imponiendo una obligación extra que, en todo caso, debería asumir el empresario al habérsele pagado el importe total del teléfono.

Así las cosas, y ante el debate de si la normativa de consumidores y usuarios impone, directa o indirectamente, la obligación de “liberar” el teléfono móvil tras el periodo de permanencia, resulta necesario analizar si de manera explícita viene recogida en la normativa sectorial la citada obligación por parte de los operadores de telecomunicaciones una vez transcurrido dicho periodo. En este sentido, debe tenerse en cuenta que dicha obligación no viene recogida en el Real Decreto 424/2005 por el que se aprueban disposiciones para proteger a los usuarios, ni tampoco en el Real Decreto 899/2009 que regula la carta de derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones electrónicas. En efecto, lo único que se contempla en la propia Ley general de Telecomunicaciones 32/2003 y concretamente en el artículo 38 bis apartado f) es el contenido mínimo de los contratos celebrados entre las operadoras de telecomunicaciones y los usuarios pero sin que ello implique la obligación por parte de los operadores de “liberar” el equipo terminal móvil una vez transcurrido el periodo de permanencia. En concreto, en el mismo se señala únicamente que debe especificarse en el contrato “Cualquier restricción impuesta por el proveedor en cuanto a las posibilidades de utilizar el equipo terminal suministrado“, lo que complementa a lo ya recogido en la normativa de consumidores y usuarios y demás normativa.

En este sentido, efectivamente, a pesar de la práctica generalizada, dicha restricción debe estar contemplada en el contrato puesto que aunque el articulado se centre en la restricción sobre el teléfono móvil, ambos, producto y servicio, esto es, equipo terminal móvil y comunicaciones electrónicas, están tan vinculados que, actualmente, cualquier restricción que se lleve a cabo sobre la conexión para realizar comunicaciones electrónicas afecta a las posibilidades técnicas del equipo terminal móvil, o dicho de otra manera, el servicio, en este caso, queda plenamente ligado al producto.

Ante la inexistencia de una obligación explícita por parte de los operadores de “liberar” los teléfonos móviles de los usuarios una vez transcurrido el periodo de permanencia, no es de extrañar que tarde o temprano los operadores de telecomunicaciones ofrezcan, como valor añadido, un servicio de “liberación” gratuito para atraer a nuevos clientes. Será la recompensa para todo aquel usuario que, sabiendo cuidar su equipo terminal móvil durante el periodo de permanencia, podrá disfrutar de otro operador una vez terminado el mismo.

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El derecho de distribución “digital” en los videojuegos

Imagen cedida por Dekuwa. Flickr

Imagen cedida por Dekuwa. Flickr

El pasado 3 de julio de 2012 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictaba una sentencia en la que se declaraba el agotamiento del derecho a la “distribución digital” a través de Internet con la primera venta, de manera que el titular de los derechos de explotación de un programa de ordenador perdía el control sobre el mismo una vez éste hubiese sido puesto en circulación. Sin duda, este concepto, el de distribución digital, casa mal con nuestra legislación si tenemos en cuenta que, por lo general, desde el punto de vista jurídico, se venía entendiendo que la distribución lleva aparejada la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra en un soporte tangible, circunstancia que no ocurre en el entorno digital.

La consecuencia de que el TJUE reconozca el agotamiento del derecho de distribución a los programas de ordenador disponibles a través de Internet es evidente: el primer adquiriente de la licencia de software podrá revenderla independientemente de que en los términos de uso aceptados por aquél se contemple que la licencia no es transmisible.

Sin embargo, en nuestra legislación el artículo 19 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (Ley de Propiedad Intelectual), a raíz de su reforma por la Ley 23/2006, de 7 julio, señala con especial énfasis el requisito del soporte tangible. Y es que, a efectos de poder hablar de distribución, resulta necesaria la incorporación de la obra en un soporte físico, de forma que todos aquellos modos de explotación que no permiten la incorporación física de la obra a un soporte material no pueden ser considerados como actos distribución en sentido estricto.

En este sentido, tradicionalmente, se venía entendiendo que la distribución se llevaba a cabo cuando ésta se realizaba en soporte tangible (v.g. CD-ROM, DVD, etc.) pero no cuando se realizaba una descarga de una obra a través de Internet, lo que era considerado un acto de comunicación pública (art. 20 de la Ley de Propiedad Intelectual), aunque se efectuase una reproducción provisional de la obra o parte de ella (v.g. streaming con su almacenamiento en buffer).

Para cambiar esta concepción que hasta ahora se tenía, el TJUE afirma que la copia del programa de ordenador puesta a disposición del adquiriente de la licencia mediante la descarga del sitio web o mediante un soporte material, es indiferente, pudiendo hablarse de distribución cuando se produce la puesta en circulación de la obra por cualquier medio y bajo cualquier forma.

En concreto, lo que viene a señalar la Sentencia del TJUE es que no hay una comunicación pública de la obra a través de Internet, sino una modalidad de transmisión “en línea” de una copia de la obra, siendo un equivalente funcional a la entrega de un soporte material tangible (aunque el soporte tangible sea propiedad del licenciatario). Es decir, tal y como afirma el Abogado General alegando el caso Peek & Coppenburg, la existencia de una transferencia del derecho de propiedad sobre una copia de la obra transforma el acto de comunicación pública en un acto de distribución con independencia de que el medio utilizado sea Internet.

A mayor abundamiento, el TJUE precisa que “limitar la aplicación del principio de agotamiento de distribución, únicamente a las copias de programas de ordenador vendidas en su soporte material permitiría al titular de los derechos de autor controlar la reventa de las copias descargadas de Internet y exigir, en cada reventa, una nueva remuneración, siendo así que la primera venta de la copia de que se trate ya habría permitido al titular obtener una remuneración apropiada”.

Íntimamente vinculado con lo anterior, el sector de los videojuegos no ha tardado en pronunciarse al respecto. En concreto, el sitio web gamasustra.com se planteó algunas cuestiones interesantes como pudieran ser, a saber:

(i) ¿El agotamiento del derecho de distribución se aplicaría también a los contenidos descargables adicionales (conocidos como DLCs), que en ocasiones amplían la “vida” del videojuego pero que depende de él? Cabe precisar que el TJUE, declara que sobre las correcciones (patches) o actualizaciones del software (updates) también hay un agotamiento del derecho de distribución siempre que el mantenimiento fuese incluido en la licencia. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que el TJUE se centra en funcionalidades del software, y no en nuevos contenidos.

(ii) ¿Qué ocurre cuando no hay una compraventa de una licencia de uso sobre un videojuego (v.g. modelo freemium), o el licenciatario, que ha adquirido una licencia bajo suscripción con pago mensual, decide revender la licencia antes de abonar la primera cantidad? En este sentido, la cuestión radica en si el agotamiento de derecho de distribución contemplado en el artículo 4.2 de la Directiva 2009/24, y ahora aplicado a la “distribución” a través de Internet se aplica sobre los videojuegos bajo dichos modelos de distribución.

En cualquier caso, aunque sí es verdad que esta nueva Sentencia esclarece cuestiones controvertidas sobre la conocida, en términos de mercado, distribución digital; es probable que llegue algo tarde. Recientemente, recibíamos la noticia de que Sony adquiría Gaikai para ofrecer un servicio de videojuegos en streaming (de difícil aplicación en nuestro país debido al escaso desarrollo de nuestra infraestructura de telecomunicaciones y la inexistencia de servidores para poder prestarlo), que ofrecerá, al usuario, un acceso a un servidor sin que se produzca descarga del producto. En este caso, si dicho servicio se implantase, se consideraría, con toda probabilidad, como un servicio en línea (Considerando de la Directiva 2001/29) que realiza un acto de comunicación pública, y por tanto, serían conforme a Derecho las licencias no transmisibles, puesto que no sería aplicable el agotamiento del derecho de distribución.

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